注册驰名商标反淡化保护之探讨＊

冯晓青

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

注册驰名商标反淡化保护之探讨＊

冯晓青

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

注册驰名商标反淡化保护是驰名商标保护立法、理论与实践中的重大课题。驰名商标淡化有多种表现形式，其根本特点是在不相同或不相类似的商品上擅自使用驰名商标所有人的驰名商标，从而降低驰名商标在消费者心目中的独特形象和吸引力。从商标混淆理论到联想理论的跨越，是反淡化保护的商标法理论基础。制止搭便车的集体行为出现则是从反不正当竞争法视角审视驰名商标反淡化保护的理由，而从经济学视野审视，则体现为确保外部性利益内在化和商标投资的回收。另外，还可以从商标战略的角度加以认识。驰名商标反淡化保护也存在适当的限制，包括在先使用限制、合理使用限制、保护范围限制、保护时间限制、地域限制等。

驰名商标；反淡化；联想理论；不正当竞争；商标法完善

注册驰名商标是和未注册驰名商标相对而言的。注册 驰名商标①因本文主要就已注册驰名商标保护进行探讨，以下所述“驰名商标”，除第一部分关于其概念和认定外，一般仅针对注册驰名商标而言，不包含未注册驰名商标。关于未注册驰名商标保护，笔者将另外撰文探讨。在我国可以受到商标法的特殊保护，特别是《商标法》第31条第2款规定的跨类保护，也称为扩大保护。具体内容是，在不相同或不相类似的商品上，他人使用了与注册驰名商标相同或近似的商标，误导公众，从而使驰名商标所有人利益可能受到损害的，仍构成商标侵权。由于在不相同或不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，客观上有淡化驰名商标、损害驰名商标的显著性和商誉价值之虞，这类行为又被称为淡化驰名商标行为；相应地，驰名商标的扩大保护、跨类保护又被称为反淡化保护。

驰名商标的淡化和反淡化保护（扩大保护）是当前我国商标权保护中的重要内容。它既是商标法理论上的一个重要研究课题，也是商标特别是驰名商标保护实践中的重要主题。本文将从驰名商标保护的基本原理出发，结合近些年来司法实践中发生的典型案例，紧密联系我国正在进行的《商标法》第三次修订，对驰名商标反淡化保护（扩大保护）有关理论与实践问题进行研究，以期为完善我国驰名商标保护制度有所裨益。

一 驰名商标的界定及其在司法实践中的适用

（一）驰名商标的界定

如上所述，驰名商标的反淡化保护首先涉及到具体案件中对原告涉案商标是否为驰名商标的认定。国家工商行政管理总局2003年颁发的《驰名商标认定和保护规定》第2条规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。2009年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《审理驰名商标案件应用法律解释》）第1条则规定：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。可见《审理驰名商标案件应用法律解释》的界定与《驰名商标认定和保护规定》不一致，其范围更大。但是，2009年《商标法》第三次修改送审稿第14条新增第1款仍然沿袭了上述《驰名商标认定和保护规定》的规定，即驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

笔者认为，关于驰名商标的概念界定，造成部门规章与司法解释差异有多种原因，其中作为两者的共同上位法《商标法》缺乏基本的规定是根源之一。此次第三次修改《商标法》，应是一次统一概念比较好的时机，其中关于驰名商标的概念这一问题也值得认真探讨，因为它关系到我国商标法制统一等重要问题。笔者注意到，有关对这一问题的研究成果倾向于认同最高人民法院的观点。其主要理由是：第一，从国际层面看，保护驰名商标的国际规则《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）、《与贸易有关的知识产权协议（下称Trips协议）及《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）。前两个条约没有对驰名商标的定义作具体规定，《联合建议》则只是给出了相应的认定因素，强调某商标至少为某成员国中一部分相关公众所熟知或知晓，并没有提及享有“声誉”的问题，更不用说“较高声誉”。第二，从实践层次看，我国由国家商标局、商标评审委员会和人民法院认定的驰名商标超过800件，这些被认定的驰名商标绝大多数享有较高声誉，但也有极少数并不享有较高声誉。由此可知，享有较高声誉只是认定驰名商标的参考因素，绝不是必要条件。如果在相关公众中不享有较高声誉，但已具备认定驰名商标的若干因素，仍然可以被认定为驰名商标。该成果还建议要么尽快修改《驰名商标认定和保护规定》，以使其和上述司法解释一致，要么利用这次修改《商标法》机会增加关于驰名商标定义的规定。

笔者非常同意利用这次修改《商标法》的机会增加关于驰名商标定义的观点。事实上，如前所述，送审稿第14条已经明确地为驰名商标下了定义。但是，笔者不大赞同上述取消“享有较高声誉”的限定条件，认为应予保留。理由如下：

第一，从驰名商标本意来说，商标法保护的驰名商标，显然不仅只是“知名”，而且包含了“美誉”，即知名度和美誉度并重。如果只是限定为“为相关公众广为知晓”，就将使部分美誉度不够的商标获得驰名商标待遇。当然，一般而言，知名和“较高声誉”具有一致性，正是因为具有较高声誉才变得知名，成为驰名商标。不过，也不能排除部分知名度较高但声誉不够的商标，那些在短时间内以铺天盖地的广告取得较高“知名度”的商标，就可能如此。至于像“三鹿”一样的商标因为特殊原因致使其声誉扫地的例子也并不罕见。上述800个驰名商标认定的事实正好说明，驰名商标应当不只是“知名”而已，还应当包括具有较高的声誉。被认定的极少数驰名商标之所以不享有“较高声誉”，可以认为是因为个别不符合驰名商标保护条件的商标被不适当地认定为驰名商标了。基于此，最高人民法院上述司法解释将《驰名商标认定和保护规定》规定的范围缩小不大可取。

第二，从法律给予驰名商标特殊保护的缘由来看。对一般的商标而言，其保护范围限于在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。驰名商标的保护则可以在此基础之上拓展到在不相同或不类似的商品上使用相同或者近似的商标。从驰名商标制度的立法宗旨来说，法律赋予驰名商标这种跨类保护的“特殊待遇”，就在于通过高水平的保护，激励厂商不断改进商品质量，提高经营管理水平，赢得市场竞争优势，而这最终体现为驰名商标所有人培植该商标的较高声誉。驰名商标保护的本质也在于其负载的厂商较高的声誉。事实上，即使是就一般的商标而言，商标的信誉价值亦是其核心价值。商标的价值主要体现在商标在市场中为消费者所信赖的程度上，即所谓商标的信誉价值，商标信誉价值的基础则是商标的信誉。商标信誉就是商标在市场上的声誉和知名度，它来自于商标商品在市场中被消费者所充分认可、信任乃至偏爱。当商标取得一定的信誉后，它就超脱了区别同类商品标志的基础含义，而成为一定商品质量、性能、等级、特色的象征。企业可以这种具有一定信誉的商标为竞争武器，积极开拓市场，并扩大信誉。①联系我国《商标法》第1条包含“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标声誉”的规定，可以对此有更深刻的理解。商标在这种市场开拓中本身也可以进一步提升其信誉程度。商标信誉价值要通过在消费者心目中确立起商标的信誉观念来实现。商标信誉与商标形象、企业形象也是密切相关的，特别是与企业整体形象的商誉融为一体。商标信誉是构建商标形象和企业形象的基础。一个成功的商标，是由企业的精心设计、有效的广告、产品的质量形象共同构成的，反映了企业的形象、信誉。商标信誉反映了企业信誉，企业的信誉可以从商标的信誉价值上反映出来。商标信誉对商标形象、企业形象形成的作用是极其重要的。就驰名商标而言，其本身的信誉尤其重要。如果法律只是强调“知名度”，而没有“较高声誉”这一要件，那么驰名商标制度隐含的激励厂商提高商品信誉的内在功能将无法体现，特别是无法排除那些只享有较高知名度，但缺乏美誉度（声誉）的商标纳入驰名商标的范围。典型例子如前述几乎人尽皆知的“三鹿”商标，以及曾经红极一时的“三株”口服液商标等。

第三，国际公约没有关于“较高声誉”条件的规定，并不妨碍我国法律确认这一条件，施加这一要件并不与国际公约相矛盾。笔者认为，这里需要树立一个正确的观念，即如何对待国际公约的规定问题。需要避免两种极端认识，一种是国际知识产权公约有规定的，我国为与国际接轨也需要规定；二是国际知识产权公约没有规定的，我国就没有必要规定。是否应予规定，应根据我国国情的需要来确定。原则上说，应评估建立的一种制度是否适合我国经济社会发展的需要。在对待驰名商标定义问题上，也是如此。

第四，从驰名商标实践的角度来说，近些年来我国对驰名商标认定有过滥之嫌，驰名商标认定“异化”现象非常严重。如果不严格限定驰名商标的条件，将会造成更加严重的后果。从实践中对驰名商标保护的角度看，其获得的某些特殊待遇，是基于该商标负载了较高的商品信誉。如果不考虑较高声誉的因素，将使一些并不需要给予特殊保护的商标纳入特殊保护之列，特别是如本文探讨的扩大保护，从根本上说是基于驰名商标的巨大信誉被他人搭了便车。实际上，实务界对驰名商标问题的实证研究也得出了相同结论。例如，北京市第一中级人民法院2007年度院级调研课题报告《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》明确指出：“商标的知名度和美誉度二者应当是统一的，通常是相辅相成的，享有较高知名度的商标其代表的商品通常也具较高美誉度，缺乏美誉度的知名度必然为市场所淘汰，不会长久。虽然《商标法》第14条没有明确提到美誉度因素，但是因驰名商标应具有较高的声誉，因此，在认定驰名商标时应当考虑美誉度的因素”；“归根结底，驰名商标制度是对处于高知名度、高声誉状态商标的一种法律保护手段”。②冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第128页。笔者认为，这里所说的“美誉度”和“声誉”具有相同的含义。

基于上述观点，可以认为，维护商标声誉是商标法的立法宗旨，驰名商标保护的本质是对该商标承载的商誉的保护。商标具有较高的知名度未必就是应当受到商标法更强有力保护的理由。［1］对驰名商标的定义应强调具有“较高声誉”，而不能仅限于具有“较高的知名度”。故笔者建议《商标法》第三次修改时，将《驰名商标认定和保护规定》定义性规定移植到该法中。亦即送审稿的规定应予保留。

（二）驰名商标认定以必要为原则

在商标侵权或相关纠纷诉讼中，人民法院对涉案商标是否需要认定为驰名商标应以必要为原则。根据《审理驰名商标案件应用法律解释》第2条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（1）以违反《商标法》第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（2）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（3）符合本解释第6条规定的抗辩或者反诉的诉讼。③第6条涉及对未注册驰名商标的保护。

在有些情况下，如果原告指控的侵权行为不以商标驰名为前提，或者因其他原因不存在时，则人民法院不需要在案件事实认定中判定涉案商标是否为驰名商标。具体而言，根据《审理驰名商标案件应用法律解释》第3条第1款规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（1）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（2）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。第2款规定：原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（1）项的规定处理。该规定的合理性在于，如果案件中对涉案商标的保护，不依赖于驰名商标的跨类保护（扩大保护），就不需要在该案中评估涉案商标是否驰名。因为驰名商标毫无疑问地可以享受到一般注册商标的保护。笔者认为该规定有利于在一定程度上遏制司法实践中存在的对驰名商标滥评的歪风。

二 驰名商标淡化

（一）驰名商标淡化的内涵

淡化的本意是“稀释”。就驰名商标而言，涉及其显著性的削弱、冲淡、贬损等。驰名商标淡化一般是在不同种类的商品上使用驰名商标所有人的驰名商标，从而减损、削弱驰名商标显著性、识别性和对消费者吸引力的行为。即在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，利用驰名商标信誉推销商品或者服务，从而影响该商标在公众中的形象，导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化。或者说是将与驰名商标相同或者近似的商标注册或者使用于与驰名商标使用商品或者服务不相同又不相类似的商品或服务上，导致消费者对商品来源及其他方面与生产者的关系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别作用发生弱化的行为。［2］这通常是狭义上的驰名商标淡化的概念。从广义上看，驰名商标淡化可以被定义为对驰名商标区别商品或服务能力的显著性或识别性的冲淡、削弱或减损的一切行为，而不考虑有无混淆、误认或不正当竞争的可能。

（二）驰名商标淡化的表现

驰名商标淡化有多种表现形式。驰名商标淡化的认定不以存在竞争关系为前提，甚至也不将一般意义上的混淆纳入判定之列，其根本的特点是在不相同或者不相类似的商品上擅自使用驰名商标所有人的驰名商标，从而降低驰名商标在消费者心目中的独特形象和吸引力。

驰名商标淡化可以分为弱化、丑化和退化等类型。弱化通常是指在不相同也不类似的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，从事导致驰名商标与其所标志的商品之间的特定联系被削弱，减损其显著性和在消费者心目中的独特形象，进而损害其商誉、造成驰名商标所有人损失的行为。这种行为是狭义的驰名商标淡化行为，在现实中出现较多。丑化是指将与驰名商标相同或者近似的商标用于对驰名商标的信誉产生贬损、污损或其他负面影响的行为。例如，美国《联邦反淡化法》颁行后第一个案件情况是，被告将一个著名儿童玩具商标适用于包含有色情内容的网站名称，从而在公众中贬损了该驰名商标的良好形象。退化是指不适当地使用驰名商标，从而导致其失去显著性而通用名称化的行为。在各国驰名商标的保护历程中，因为驰名商标所有人本人的行为导致驰名商标退化的案例不在少数，但他人以间接曲解等不正当方式使用驰名商标也并非少见。美国法院1994年和1996年判例则认定了模糊、失色和贬低三种行为构成对驰名商标的淡化。［3］

具体地说，驰名商标淡化主要有以下表现：

1．在不相同和不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标

这种行为即上述驰名商标弱化的行为。早在1927年，美国学者斯凯特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》中首次提出的商标淡化理论即指出：商标的真正作用不是区别商品经营者，而是区别不同商品的消费者的满意度，促进消费者认牌购物。如果驰名商标适用于非竞争性商品上，它对不同商品满意程度的差别就会受到削弱、淡化。对商标财产权的真正损害在于将商标不断地使用于不相同或不具有竞争关系的商品上，以致削弱或者减损商标在公众心目中的独特个性与形象，最终损及商标负载商品的销售市场。

2．将他人的驰名商标作为企业名称或者企业名称的一部分使用

这种类型的驰名商标淡化案件也不少。如曾红火了一阵子的“花都现象”有一定的代表性：在广东省花都这样一个县城，一度出现了很多国内驰名商标被登记为企业字号的现象，如“花都步步高电子厂”、“花都新科电子厂”等。

此外，并非在任何情况下他人的企业名称中包含有注册驰名商标中的文字或者文字的一部分会构成淡化该驰名商标的行为。是否淡化还必须考虑该注册驰名商标本身的显著性、可识别性。如果驰名商标本身是具有“第二含义”的商标，其显著性不强甚至很弱，就不能轻易认定他人的企业名称中包含有注册驰名商标中的文字或者文字的一部分会构成淡化该驰名商标的行为，进而认定为侵害驰名商标权。

3．将与他人驰名商标相同或者近似的名称用作域名注册

这种行为侵害了驰名商标所有人在域名领域的利益。在当代，随着电子商务的发展，网络中具有无限商机。擅自将他人的驰名商标用作域名注册，利用他人驰名商标的信誉牟取利益，不仅危及驰名商标所有人在网络空间的利益，而且损害了消费者的利益。因此，应予禁止。换言之，应将驰名商标的保护延伸到网络空间。事实上，近些年来我国法院在涉及网络域名纠纷中已经认定了不少驰名商标。其中，2000年6月北京市第二中级人民法院审理的“IKEA”域名纠纷案，被认为是在我国第一次由人民法院在案件审理中认定驰名商标，该案也为驰名商标在网络空间的保护提供了一个范例。不过，也应注意，在司法实践中利用注册域名的便捷性，人为地“制造”驰名商标的司法认定，这方面严重妨害司法公正的恶劣案件也时有所见。人民法院在域名纠纷案件中认定驰名商标时，应严格把握条件，防止当事人作假。特别值得注意的是，前述《审理驰名商标案件应用法律解释》第3条第1款规定已吸收了此前颁布的《审理商标民事案件适用法律解释》第1条第（3）项的规定，即对将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，直接认定为侵犯商标专用权的行为，不需要认定该商标是否驰名的问题。当然，在涉案商标客观上为驰名商标时，其对驰名商标造成淡化性质的损害也是必然的，只是人民法院不需要就该商标是否驰名的事实予以专门的认定。笔者认为，这将有利于杜绝司法实践中通过注册域名争议的途径达到认定驰名商标的目的。

4．将他人驰名商标作为商品或者服务的通用名称使用

上述行为损害驰名商标与其标识商品或服务的独特联系是显然的，它也是导致驰名商标被通用名称化的重要原因。

5．将他人驰名商标中的独特性文字或者图案作为自己商品的包装、装潢

这种行为除构成对驰名商标淡化侵权外，还属于不正当竞争行为。因此，除《商标法》外，这种行为可以按照我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项的规定获得裁定。

6．将他人驰名商标用作自己商品或服务的广告宣传

这种行为亦可认定为广告领域中的不正当竞争行为。

由上可见，驰名商标淡化的形式多样。不过，“在不相同和不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标”，是最为突出和典型的以弱化驰名商标识别性和显著性为表现形式的驰名商标淡化行为。本文探讨的淡化，也主要是针对该行为进行的。

三 驰名商标的反淡化保护（扩大保护）

（一）驰名商标反淡化保护的正当性

驰名商标反淡化保护的正当性，可以从不同层面和视角加以认识。

1．从商标混淆理论到联想理论的跨越：反淡化保护的商标法理论基础

驰名商标不仅具有区别商品来源的作用，而且承载着商品的上乘质量与厂商的良好信誉，是企业开展市场竞争的“黄金名片”。在不相同或者不相类似的商品上使用与其相同或近似的标记，即将驰名商标用于非类似商品上，虽然并非一定造成厂商之间商品来源的混淆，但依然可能淡化或割断驰名商标与该商标所负载的商品之间的独特联系，甚至造成驰名商标声誉受到贬损。淡化行为者则利用驰名商标本身的信誉和市场竞争优势搭便车，误导、欺骗消费者做出错误的购买选择，从而也侵害消费者的利益。有些淡化行为尽管本身不会直接损及消费者利益，但由于淡化驰名商标行为破坏了公平竞争秩序，最终仍然会损害消费者的合法权益。这就提出了驰名商标淡化和反淡化保护问题。

驰名商标反淡化保护是在禁止混淆的一般性保护的基础上，从维护驰名商标的独特性、显著性以及广告价值的角度，进一步施加的保护。本质上，驰名商标淡化行为损害的是其信誉。因此，驰名商标反淡化重点也是针对驰名商标信誉的维护。商标保护的客体是商标承载的信誉。就驰名商标而言，如前所述，一般认为应具有较高声誉。驰名商标的较高声誉正是其吸引消费者的“魔方”，是其可以高于一般注册商标而获得跨类保护的根源——此时驰名商标的功能已经不限于区别不同生产、经营者商品或服务的来源，而是凭借其卓越的信誉赢得消费者的青睐。驰名商标淡化行为，即令是使用于非竞争性商品上、不会造成消费者的直接混淆，却依然有可能损害、降低驰名商标的信誉，损害其商誉功能。［4］

驰名商标反淡化保护的正当性，可以由商标保护理论从混淆理论到联想理论的跨越中得到理解。在传统商标法中，混淆理论是公认的商标侵权理论。对一般注册商标的保护，该理论仍然是指导解决商标侵权纠纷的基础性理论。混淆理论比较关注的是具有竞争关系，通过假冒、仿冒等造成误导消费者的后果。联想理论则在混淆理论基础上进行了延伸，它不仅关注商标的表彰功能，而且重视商标通过使用、培育而延伸的信誉价值。“从混淆理论到联想理论的最大变化在于，商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转移到保护商标所有人的商誉免受寄生行为的损害”。①郑瑞琨：《驰名商标淡化与反淡化问题研究——以联想理论为视角》，《电子知识产权》2006年第12期，第16～18页。

联想理论是驰名商标淡化理论的基石，而商标淡化又是联想理论关注的重点。联想理论认为，在不相同也不相类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或者近似的标记，如果这种行为造成消费者联想，就会削弱或者减低有关商标指示商品或服务来源的能力，削弱或淡化该驰名商标与特定商品或服务之间的强有力的关联。［5］根据联想理论，在对注册驰名商标保护方面，应重点关注行为人的行为是否会造成削弱或者减损驰名商标与其商品或者服务的特定联系、独特的识别性与显著性，而不是是否会造成混淆或者误解。正如实务界有专家指出：淡化是冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。［6］就一般的商标来说，其信誉的获得是以市场为媒介通过不断强化商标与其负载的商品或者服务之间的联系而实现的。驰名商标更不例外，这种联系是确立其具有较高市场信誉的保障。驰名商标淡化行为则有割断这一独特联系之虞，因为它使消费者不再将驰名商标所有人的商标与其特定的商品联系，而是产生了其他有损于驰名商标所有人利益的不适当联想，如行为人与驰名商标所有人之间存在许可、联营、关联关系或者其他关系，从而会不但占有驰名商标所有人的商誉，而且客观上会淡化驰名商标所有人的这种特定联系。

其实，以联想理论为指导处理驰名商标侵权案件并非罕见。例如，在比荷卢森法院审理的Union案中，法院指出：如果标记可能产生同商标的联想，公众就可能将两者联系起来。这种联系，不仅是在可能让人认为产品的来源相同或相关的情况下会损害在先商标，而且即使在不存在混淆时也会有损害。事实上，因看到某一标记而无意中想到一个商标，从而造成两者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此淡化该商标的形象。②郑瑞琨：《驰名商标淡化与反淡化问题研究——以联想理论为视角》，《电子知识产权》2006年第12期，第16～18页。在我国商标司法实践经验总结中，也可以发现重视联想理论的影子。例如，前述北京市第一中级人民法院《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》即指出：我国立法和司法均将驰名商标的跨类保护定位于扩大保护，是对建立在相同、类似商品区分的基础上，避免商品来源混淆的混淆理论的补充。混淆理论和驰名商标跨类保护应当具有相对清楚的界限，前者禁止的是商品来源的混淆，后者禁止的是在不相类似商品上掠夺驰名商标权人的商标声誉。驰名商标侵权认定应当超出基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标……联想说更符合立法的本意。③冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第128页。

联想理论立足于防止与制止行为人对驰名商标的不适当联想，以致攀附其所有人的商标信誉，并冲淡、减弱驰名商标与其负载的商品之间的特定联系。在实践中，联想导致的对驰名商标所有人损害的后果有多种表现：消费者可能产生直接混淆，如将行为人的标记混同为驰名商标所有人的驰名商标；也可能产生间接混淆，如消费者误认为行为人与驰名商标所有人之间具有某种特定联系，如许可、投资、联营或其他业务关系。还有可能是，消费者并没有出现上述直接和间接混淆的情况，而是一种单纯的联想，但即使如此，也可能构成损害，因为它会动摇驰名商标与其商品之间的独特联系和在消费者心目中的独特地位。可见，联想理论突破了传统商标法中以混淆为基准的观念，侧重于保护驰名商标的声誉，防止驰名商标的商誉被他人不正当利用。

2．制止搭便车的集体行为出现：反不正当竞争法视角

从一般意义上说，商标法与反不正当竞争法之间具有十分密切的关系，两者的产生甚至具有同源性，其都具有维护市场竞争公平秩序的功能和目的，只不过前者具有私法性质，后者具有公法性质。商标法和反不正当竞争法的切合点就在于：确保有效竞争和制止混淆与搭便车的行为。

商标法中特有的制度规范要求市场中的商品受到最小的混淆，而又不会损害正当竞争的进入，即防止商品混淆与促进有效竞争并行不悖。由于侵害人的混淆，商标权人可能会遭受商誉的损害、扩张领域的限制等损失。这也是国内外商标法都强调防止被混淆的重要性的缘由。例如，美国《兰哈姆法》具有确保企业的商誉和保障公众免于被侵权商标商品欺诈的立法目的。①Union Nat’l Bank of Texas，Laredo v．Union Nat’l of Texas，Austin，909F．2d839，843，16U．S．P．Q 2d1129，1132（5th Cir．1990）．同时，防止消费者被混淆利益的保护必须与商标法的“自由竞争目标”相平衡。②Intel Corp．v．Terabyte Int’l Inc．，6F．3d614，618，28U．S．P．Q．2d1182，1185（9th Cir．1993）．几百年来，各国商标法在发展中贯彻的这一竞争性平衡机制有效地指导和限制了商标保护的扩张。同时，商标法对有效竞争的增进与制止不正当竞争又具有相辅相成的关系，两者缺一不可。

就驰名商标反淡化保护而言，其涉及的“淡化”行为，本身可以视为不正当竞争行为的范畴。正如美国学者约瑟夫·P．鲍尔曾对美国《商标法》第43条所作的解释一样：“……无论出于保护商标权益还是维护市场竞争利益，对传统商标权益的保护作适当扩展是必要的和恰当的。商标反淡化法应对包括商标所有人、消费者和其他竞争者提供一体化的保护。商标淡化行为不仅是对传统注册商标专用权领域的侵害，也是一种新的不正当竞争行为类型。”③Joseph．P．Bauer：AFederalLawofUnfairCompetition：WhatShouldBeTheReachofSection 43（a）ofTheLanhamAct？31UCLA L．Rev．671（1984）．在制止不正当竞争方面，反淡化保护即体现为防止自由“搭便车”行为，确保驰名商标所有人的利益和消费者利益。他人通过在非竞争性商品中使用驰名商标的淡化行为，是一种违反诚实信用原则和公认商业道德的行为，也是一种有损消费者利益的行为。因为商标越是独特或者具有区别性，它在公众中留下的印象就越深，它也就越需要受到保护，以免受损害或者隔离它与被使用的特定商品的联系。驰名商标淡化会渐渐地削减或者驱散商标的识别性，冲淡商标的显著性，弱化商标的识别价值。然而，商标淡化者却可以从商标权人已经建立起来的商标信誉中获得利益，这种自由“搭便车”的行为，对商标权人来说是不公的，因而需要由法律的干预以补偿商标权人的利益。

3．确保外部性利益内在化和商标投资的回收：经济学视野中的反淡化保护

商标为市场中的消费者提供选购商品的信息手段，从而有效地促进了满足社会需要的市场效率。侵犯商标权的行为则妨碍了商标权人对产品质量的一致性和质量控制的能力，以及消费者凭借商标引导选购商品的市场效率。从驰名商标的经济学角度，还可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上。驰名商标的培植需要投资，而使用者可以较容易地选择一个不同的驰名商标，但他却选择了与驰名商标权人一样的驰名商标。即使这种使用是用于不同的商品上，或者来自于驰名商标权人不同的市场，使用者仍有可能从消费者将他的产品与驰名商标权人产品的联想中获得额外的利润。虽然这可能不会直接降低驰名商标的价值或直接损害驰名商标权人利益，他却占有和利用了驰名商标权人在驰名商标中投资的果实——复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似驰名商标而占有了驰名商标权人的一些利益，而没有补偿投资者。如果禁止他人的占有，该利益将被内在化，创造一定声誉的驰名商标投资总量将增加。反淡化保护则保护了驰名商标权人的投资不受损害，从而达到保护驰名商标权人利益的目的。从确认与保护驰名商标的更广泛的完整性看，反淡化可以看成是比较合适的手段。

进一步说，驰名商标的反淡化大大扩张了对驰名商标的保护，淡化的原因也与厂商培植的驰名商标的美誉度有直接的关系。淡化者正是欲借驰名商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学角度看，淡化者不付出培育驰名商标的成本却通过映射与被淡化驰名商标的联系获得额外的利益，在经济上是“最合算”的。然而，这种行为却是一种产生负外部效用的行为，对驰名商标权人来说是缺乏效率的。驰名商标反淡化不仅涉及到表示产品的来源，而且增加了信息流动的内涵。它提出了与传统的以防止消费者被混淆的驰名商标权理论相关的效率优势问题。无论我们是否接受这些优势，反淡化旨在足够地平衡驰名商标权人的竞争性损失，这里的损失不是指驰名商标权人与使用不同驰名商标厂商的直接竞争损失，因为反淡化很少涉及直接竞争关系，而是指驰名商标权人在总体的市场竞争中的损失，特别表现为市场优势的丧失方面。这从以下论述可以更加清晰地认识到这一点。

4．确保商标战略的实施：一种新的认识视角

驰名商标反淡化保护的正当性，还可以从商标战略特别是商标延伸战略这样一个全新的角度加以认识。在当代，知识产权战略对企业来说日益重要，而商标战略是其中的重要内容。在商标战略模式中，商标延伸战略是当代企业广泛使用的一种企业战略管理形式，其含义是将已在一定类别上注册的商标的信誉通过在其他类别的商品或者服务上使用而延伸到其他类别上，借以扩大驰名商标的影响，迅速拓展企业的业务领域。商标延伸战略的基础是驰名商标的良好声誉，以及在此基础上产生的商誉。这种商誉对于不同类别的商品或者服务来说有一种天然的渗透力。驰名商标所有人凭借这种渗透力，可以迅捷地打开新的市场，在市场竞争中获得优势。驰名商标淡化行为则夺取了这一驰名商标所有人信誉投资的果实，损害了其商标信誉。从这个角度说，需要规制对驰名商标的淡化行为，以维护驰名商标所有人对其驰名商标的特有利益。

（二）驰名商标反淡化保护的立法规制

1．国外对驰名商标反淡化的立法规制

驰名商标反淡化在很多国家或地区的商标或相关立法中得到了体现。其中，美国在这方面可谓独树一帜，其在1996年颁布的《联邦商标反淡化法》对淡化的概念、表现和法律责任做了明确规定。根据该法规定，淡化行为是指无论驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或者欺骗的可能性，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。该法的立法报告特别指出：禁止商标淡化的保护与禁止商标侵权的保护不同，因为淡化不依赖于侵权的判断标准，即混淆、欺骗或错误。从美国《联邦商标反淡化法》的规定可以看出，淡化行为的界定重点不关注是否造成商品或服务来源的混淆，即使没有造成混淆或者混淆的可能性，由于行为人对驰名商标的不适当使用冲淡了商标与其标识的商品或服务之间的联系，损害驰名商标信誉，从而会减弱该驰名商标在公众中的识别性和显著性。

2．我国驰名商标反淡化保护立法

我国立法对驰名商标反淡化保护，经历了一个逐渐完善的过程。1998年修订的由国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第（9）项所述不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。第9条规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以制止。上述规定，确立了在商标注册程序中对他人驰名商标的保护，以杜绝将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益的现象发生。同时，也确立了在驰名商标行政保护中制止淡化驰名商标的规制措施。尽管上述规定出自部门规章，其立法层次较低，但它毕竟在我国的规范性法律文件中较早涉及了驰名商标的反淡化保护问题。

2001年我国第二次修改的《商标法》首次在立法中增加了对驰名商标的保护，其中就包括反淡化保护。该法第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。这一规定确立了对已在中国注册的驰名商标的反淡化保护。至于未在中国注册的驰名商标，则根据该条第1款规定不适用反淡化保护。《商标法》第41条第2款则规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。不过，该法对商号、域名等领域其他类型的淡化行为也没有进行规制。可见，《商标法》对驰名商标反淡化保护的规定是有限的。

为弥补《商标法》规定的不足，《审理商标民事案件适用法律解释》第1条对其第52条第（5）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”做了补充，规定了以下三种行为属于商标侵权行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。在上述规定中，第二种行为是针对《商标法》第13条第2款的规定，从司法实践的角度确认使用这种商标的行为属于商标侵权。第一种和第三种行为则分别是针对将商标（包括驰名商标）用作企业名称与域名而确立为商标侵权行为的。《审理驰名商标案件应用法律解释》则从司法保护的角度，对驰名商标的定义、认定与不予认定的范围、认定的标准，驰名商标侵权的认定以及相关的程序性问题作出了比较全面的规定，是指导我国驰名商标司法保护的重要法律文件。①当然，这些规定本身也有值得进一步完善之处，如前面论及的关于驰名商标定义即是如此。例如，其第9条第2款特别对（注册）驰名商标反淡化保护进行了规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第11条则规定：对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。该规定显然是要求将驰名商标的保护范围与其知名度紧密结合起来。

值得注意的是，《商标法》第三次修改送审稿第13条第2款将上述现行《商标法》相同条款修改为：申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，容易误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不得注册并禁止使用。笔者认为，该规定显然是吸收了司法解释的规定，其保护的范围较现行第13条第2款规定要宽，并且与一般情况下注册商标的保护规定的思路（“商标相同或者近似”等）相吻合。这一修改是值得肯定的。

（三）司法实践中驰名商标淡化侵权的认定

在驰名商标反淡化保护中，国外司法判例较早见于1923年德国联邦法院在“4711”案中适用反淡化保护理论。在该案中，原告是著名的香水“4711”制造商，被告则是一家污水清理公司。原告以其商标系驰名商标为由，要求被告不再在其臭气熏天的卡车上使用“4711”字样。在该案中，“4711”恰恰是被告的电话号码，但法院依然判决被告使用。法院指出，应禁止任何危及商标独创性和显著性的行为。商标保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而在于使其积累的资产免遭侵害。①胡源生：《商标淡化理论及反淡化措施》，http：／／www．ce86．com／a／faxue／fxll68／200508／17－39734．html，最后访问时间：2009年10月22日。

笔者认为，在司法实践中认定被告是否构成驰名商标淡化侵权，可以从以下几方面着手：被淡化的是驰名商标；被告实施了淡化他人驰名商标的行为；原告举证证明存在淡化的可能。至于是否需要认定被告存在主观过错，并不需要将其作为被告实施淡化行为的必要条件。当然，在实际中被告淡化原告驰名商标的主观过错一般是明显的，而且在很多场合属于故意的行为。人民法院可以适用过错推定原则确定被告的主观过错。对被告而言，其应举证阐明其行为不会对原告的驰名商标构成任何性质的损害，不会造成消费者的混淆、误认、联想以及其他性质的误导，从而不会损害其声誉和市场。就人民法院而言，在适用法律时，应重点考虑被告行为是否“容易造成混淆”，以及是否符合“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一关键条件。如前所述，根据《审理驰名商标案件应用法律解释》第9条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。值得注意的是，上述司法解释的规定并没有使用“淡化”一词，而是仍然遵循传统的“混淆”理念。不过，从该司法解释的内容看，却包含了淡化、联想的内涵。因此，可以认为，该司法解释是将淡化、联想纳入广义混淆的概念之中的。

四 驰名商标反淡化保护（扩大保护）的限制

（一）驰名商标反淡化保护（扩大保护）限制的正当性

驰名商标反淡化保护无疑是对驰名商标保护的强化。这种强化是以限制其他市场经济主体在不相同、不类似的商品上使用与其相同或近似的商标为代价的。驰名商标反淡化保护限制可以通过商标权保护的利益平衡原理加以认识。商标法保护的利益中存在着商标权人、竞争者、消费者的利益，这些利益分别需要获得保障。就驰名商标所有人而言，对驰名商标的反淡化保护实际上是赋予了其使用驰名商标获得的特殊利益，即保护驰名商标所有人因对该商标精心培植而产生的良好声誉。如前所述，这一保护具有正当性。驰名商标扩大保护，正是基于其具有普通商标不具有的较高声誉而赋予的，它是切实保护驰名商标所有人利益，维护社会公平竞争秩序所需的。但是，在涉及驰名商标的法律关系中，其他的利益主体也存在合法的利益。为实现这种合法利益，需要对驰名商标反淡化保护予以适当限制，只有这样才能防止驰名商标所有人滥用其驰名商标，真正做到维护公平竞争秩序，实现商标法的立法宗旨。相反，如果对驰名商标的反淡化保护无任何限制，就不能有效地实现驰名商标所有人与社会公众利益的平衡，反而会助长驰名商标所有人滥用权利的行为，最终会损及公平竞争秩序。

（二）驰名商标反淡化保护（扩大保护）限制的体现

笔者认为，驰名商标反淡化保护限制包括在先使用限制、合理使用限制、保护范围限制、保护时间限制、地域限制等。

1．在先使用限制

就在先使用限制而言，在他人已注册驰名商标申请注册前已使用的未注册商标，在该申请注册的商标获得注册后，应享有继续使用的权利。这被称为在先使用权。确认在先使用权有利于平衡在先使用与注册在先原则的冲突，公平合理地保障先使用人为其未注册商标投资付出的投资。实际上，保护在先权利也是我国知识产权保护的一项基本原则。这一权利在我国《商标法》第31条中得到了确认。不过，该条并不是对上述在先使用限制的规范。该问题在日本等国商标法中得到了明确的规范。我国台湾地区“商标法”则在确认商标先使用权的同时，明确了先使用权限于所使用的商品，而且商标专用权人还可以要求先使用权人附加适当的标志以示区别。2009年6月《商标法》第三次修改送审稿草稿第41条第1款在一定程度上涉及了对先使用权的确认。即“申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册”。这种先使用权仅限于阻止他人注册，保护范围很有限，而且没有涉及在后注册商标成为驰名商标后如何协调先使用者与该驰名商标所有人之间的关系。笔者认为，《商标法》第三次修改中，可以增加这方面内容。如规定“（注册）驰名商标所有人对他人在该驰名商标注册申请前在相同或者类似商品上在先使用且一直处于连续使用状态的、具有一定知名度的未注册商标，不具有排除使用的效力”。

2．合理使用限制

就合理使用限制而言，它是针对在一些情况下善意地使用与注册驰名商标相同或者近似的标记，不构成商标侵权行为。合理使用原则要求，驰名商标的反淡化保护限于禁止将驰名商标使用于标识商品或服务来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。如果驰名商标是具有第二含义的商标，则不能阻止他人在第一含义上使用该标识。合理使用限制，有利于防止驰名商标所有人滥用其驰名商标权，侵占公共资源和损害合法竞争者的利益。该限制也体现了商标法中合理平衡驰名商标所有人、竞争性厂商以及社会公众利益之间关系的意旨。

3．保护范围限制

这一点是司法实践中对驰名商标反淡化保护比较难以把握的一点。由于难以把握，在实践中对同样情况的案例，不同地区法院存在不同的判决结果，从而造成了一定程度的混乱，因而有必要统一认识。根据《审理商标民事案件适用法律解释》第1条第（2）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标侵权行为。这也表明，跨类保护限于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。换言之，如果不会出现上述情况，就不能认定为商标侵权，没有适用跨类保护（反淡化保护）的必要。为便于人民法院认定驰名商标侵权行为，最高人民法院《审理驰名商标案件应用法律解释》第10条做了专门规定。这一规定表明，驰名商标的反淡化保护决不能理解为只要是在不相同、不相类似的商品或服务上使用了与驰名商标相同或者近似的标记，就应进行扩大保护，而是必须充分考虑该驰名商标本身的显著性、原被告使用商品之间的关联度以及原被告涉案商品之间的关联程度等多种因素。

在驰名商标反淡化保护中，如何准确把握“保护范围限制”，禁止驰名商标所有人滥用其驰名商标妨害其他市场经济主体公平竞争，值得深入探讨。在这方面，我国人民法院涉及驰名商标的一些判例比较好地理解了驰名商标保护制度的本旨，值得借鉴。例如，在“Snowhite”商标纠纷案中，青岛市中级人民法院判决认为：“并非只要将驰名商标用于不相同也不类似商品上的行为均构成商标侵权，是否误导公众是其中判定侵权与否的重要要件。”①青岛市中级人民法院（2003）青民三初字第1095号民事判决。

4．时间限制

驰名商标的成长显然有一个过程，不能靠一时铺天盖地的广告“一夜成名”。在实践中，很可能存在这样的情况：在某一商品类别申请注册的某一已注册驰名商标，在其申请注册时或者注册后一定时间内，他人在不相同也不类似的类别上以与该驰名商标相同或者近似的商标申请注册商标。在这种情况下，驰名商标所有人不能以反淡化保护（跨类保护）为由禁止他人在不相同也不类似的商品上使用其注册商标，否则将严重损害其合法利益，也不利于社会经济关系的稳定。基于此，《审理驰名商标案件应用法律解释》第11条规定：被告使用的注册商标违反《商标法》第13条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（1）已经超过《商标法》第41条第2款规定的请求撤销期限的；（2）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。

5．动态保护限制

就动态保护而言，由于驰名商标的驰名程度具有动态性而不是永久性，它随着厂商使用驰名商标的商品或服务的质量、声誉的变化而变化，在其不再驰名时，即不应再按驰名商标保护对待。以驰名商标的退化为例，如果驰名商标因使用不当等原因造成其显著性的丧失，就不能再按照驰名商标给予特殊保护，甚至不能按照一般的注册商标给予保护，因为此时已经失去了获得注册商标保护的一般条件——显著性。笔者注意到，《商标法》第三次修改送审稿草稿第53条曾规定：本法第14条所述驰名商标是……认定商标驰名的因素发生重大变化造成不良社会影响或后果的，该商标不再作为驰名商标予以保护。这一规定即体现了驰名商标动态保护原则。笔者建议在最终的《商标法》修正案中予以保留。不过，上述规定并未直接涉及驰名商标通用名称化问题，笔者认为有必要加以增补。理由是，驰名商标通用化意味着驰名商标的名称被当作产品的名称，此时对通用化后驰名商标权利人的保护等于是让驰名商标权人占有产品的名称。对产品名称的垄断与对产品的垄断又直接相关，甚至被认为就是对产品的垄断。从竞争性利益平衡的角度看，驰名商标的通用化会使竞争者成本增加，减少竞争性公司的竞争效果。驰名商标在通用化后，由于它不再具有区别产品来源的功能，消费者从通用化驰名商标获得的减少搜寻成本的利益和其他驰名商标利益将大打折扣，而竞争者将由于驰名商标权人对通用化驰名商标的继续专有而增加竞争性成本，驰名商标促进有效竞争的功能将无从实现。此时在驰名商标权人的利益和消费者利益、竞争者利益之间显然存在一个失衡问题。解决这一问题的方法是削减甚至取消驰名商标保护。基于上述认识，笔者认为，《商标法》第三次修改中至少可以增加以下内容：驰名商标因长期使用不当等原因造成通用名称化，使其不再具有显著性，在不能采取适当补救措施重新获得显著性后，该驰名商标不能获得跨类保护。

6．地域保护限制

就地域保护而言，我国保护的驰名商标仅限于在我国领域为相关公众所知晓的商标。如果不为我国相关公众所知晓，即使在国外很知名，也不能在中国按照驰名商标实施特殊保护，如本文讨论的注册驰名商标的反淡化保护就限于在我国已经注册的驰名商标。实际上，世界知识产权组织驰名商标问题专家委员会曾讨论了驰名商标特殊保护应以该商标在主张受保护的成员国领域内为相关公众所熟知为条件。这一限制原则也是由于国家主权原则所决定的。

五 结 论

驰名商标淡化是驰名商标保护领域比较常见的侵害驰名商标所有人商标权的行为。针对驰名商标淡化行为，Trips协议进行了规制，包括我国在内的很多国家商标法等相关法律也进行了规范，即实施驰名商标的反淡化保护。在司法实践中，驰名商标反淡化保护受到了应有的重视，本文述及的相关案例就是反映。驰名商标反淡化实质上是驰名商标的跨类保护或者称之为扩大保护，其原因在于防止他人不正当地占有驰名商标所有人所培植的驰名商标的良好信誉，维护公平竞争秩序，切实保障驰名商标所有人的利益。从这个意义上说，在对驰名商标进行界定时，应包含“具有较高声誉”的因素在内。同时，也应注意的是，驰名商标反淡化并不是扩大到与驰名商标注册使用的商品不相同也不类似的一切领域，而是应以误导公众、危及驰名商标所有人的利益，不当占有了驰名商标所有人的商标信誉为限。只有这样，才能从根本上实现驰名商标保护的利益平衡，使驰名商标保护制度成为激励创新与促进市场公平竞争的法律制度。鉴于驰名商标的在商标法中的极端重要性，我国应利用《商标法》第三次修改的大好时机，完善驰名商标保护制度，关于驰名商标的定义、认定和扩大保护是其中的重要内容。在完善这些制度时，不仅应对现有立法、司法解释进行系统梳理，而且应高度重视驰名商标行政保护和司法保护实践，总结驰名商标保护实践经验，以更有针对性地完善我国驰名商标保护制度。

［1］杨叶璇．商标权客体是商标权所承载的商誉——兼谈对未注册驰名商标的保护［J］．中华商标，2007（2）：7－11．

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［4］冯晓青．企业知识产权战略［M］．北京：知识产权出版社，2008．

［5］林山泉．联想理论在认定驰名商标与企业名称权冲突中的运用［J］．中华商标，2006（4）：50－54．

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［7］袁连红，肖海．中国驰名商标反淡化法律保护的思考［J］．安徽农业科学，2007（25）：8038－8039．

The Protection of Anti－dilution for Registered Well－known Trademarks：A Perspective of Improving Trademark Judicial Practice and Legislation

FENG Xiao－qing
（China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The protection of anti－dilution for registered well－known trademarks is a major issue in the legislation，theory and practice of well－known trademarks protection．There are many forms of dilution of well－known trademarks，and the fundamental characteristics thereof is the unauthorized use of well－known trademark of the right owner in the category of commodity that is not the same or similar，and thereby reducing the said trademark in the minds of consumers unique image and appeal．From trademark confusion theory to that of association is the theoretical basis of trademark law in the protection of anti－dilution．To stop free－riding of collective act is the justification for the protection of anti－dilution from the perspective of anti－unfair competition law；while from the viewpoint of economics，it lies in to ensure the internalization of externalities and the recovery for trademarks investment．In addition，it can also be understood from a strategic point of view．There also exists proper limitations as to the protection of anti－dilution for wellknown trademarks，including prior use restrictions，fair use restrictions，the scope of protection restrictions，time limits of protection and geographical restrictions as well．

well－known trademark；anti－dilution；association theory；unfair competition；upgrading of trademark law

D997．1

A

1008—1763（2012）02—0137—10

2011－02－16

国家社会科学基金项目“我国企业技术创新与知识产权战略融合的法律运行机制研究”（08BFX071）

冯晓青（1966—），男，湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，中国政法大学无形资产管理研究中心主任，法学博士，中国人民大学法学博士后．研究方向：知识产权法，知识产权管理．