从业主方角度,谈建设工程合同的主要法律风险及防控

摘要： 从建设工程业主方的角度，通过工程索赔和诉讼案例，提出了一些合同签订和履行过程中应事先予以重视的主要建设工程合同法律风险及预防控制具体措施。

关键词：建设工程合同；法律风险；预防与控制

Abstract: from the point of view of party construction project owner, through the engineering claims and litigation case studies, this paper brings forward some contract signing and performance of the process should be to pay in advance the main construction project contract legal risks and prevention and control measures.

Key words: a contract for construction project; Legal risk; Prevention and control

中图分类号: G762.2文献标识码：A 文章编号：T2012-02（03）8031

建设工程合同是合同双方维护自身权益的最有力武器，而一般建设工程的业主方由于相对缺乏工程专业和法律知识，往往对工程建设的合同的签订和履行不够重视，从而引发了许多原本可通过事前控制而避免的工程索赔、纠纷和诉讼。

1业主方面临的建设工程合同主要法律风险

1.1合同主体的法律风险

业主方面临的合同主体风险主要有四类：①因承包商超资质范围进行工程业务承包而产生的法律风险；②因承包商非法转包、违法分包、挂靠等行为所产生的法律风险；③因越权代理而产生的法律风险；④因项目合同众多，未理顺合同架构，造成的因合同关系混乱、工作责任不明，而产生的相应法律风险。

1.2因建设工程合同条款签订不完善而产生的法律风险

目前，绝大多数的大型工程建设项目都采用建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），作为合同起草的基础示范文本。但因部分业主方项目管理人员缺乏工程经验，对合同签订工作不够重视，对工程专业知识不够精通，对相关可能产生争议的问题预计不足，在签订合同时，对合同相关条款描述不够完善，措辞不够准确，从而产生的相应法律风险。

1.3因合同履行过程中缺乏合同管理意识而产生的法律风险

建设工程合同履行具有周期长、变化多等特点，在合同履行过程中，由于业主方项目管理人员缺乏合同管理意识，缺乏法律常识，没能严格依据合同约定，及时做好合同履约和变更管理，从而产生相应的法律风险。

2业主方防控建设工程合同主要法律风险的具体措施

2.1防控建设工程合同主体法律风险的主要具体措施

2.1.1严格审查工程承包人的资质等级及履约信用

为防范承包商超资质范围承揽业务、挂靠、非法转包等行为所产生的法律风险，业主方在工程招标阶段，一方面必须严格审查承包商相应资质证书原件，另一方面可对投标报名预审合格的承包单位进行实地考察，重点考察企业的实力、承揽项目及项目经理业绩等实际情况。在合同签订阶段，业主方可通过在合同中明确投标项目经理及主要项目管理人员不得随意更换，并要求投标项目经理必须常驻现场及明确相应的违约责任等具体合同条款，来保护自己的合法权益，避免可能的法律风险。

2.1.2明确合同架构，做好合同关系划分和工作职责衔接

一般工程建设项目，业主方除了签订项目建设施工总承包合同外，还要签订桩基、幕墙等专业分包合同及材料、设备采购供应等众多合同，如处理不好合同架构和合同关系，极易产生工作纠纷和合同争议。因此，明确合同架构，理顺合同关系，划分好各合同主体的合同边界，做好各合同主体的工作衔接和职责划分是合同管理中一项非常十分重要工作，同时它的确定也有助于业主方理顺项目建设管理架构及管理模式。

以总承包管理模式为例，项目建设总承包合同就是项目合同架构中的最高和核心合同，其他合同均应以总承包合同为原则和依据进行签订。业主方在总承包合同中，须明确专业分包的范围，明确业主、总分包单位各自的责任划分，明确甲供材、乙供材、甲控乙供材的采购、验收等责任划分及相关费用计算等具体工作衔接和职责划分的合同条款，通过总包合同将工程项目建设过程中的众多合同纳入一个整体的合同框架内，通过合同之间的无缝对接，做到分工清晰、职责明确，避免争议。

2.1.3明确项目管理人员的代理权限

工程案例一：某工程竣工结算过程中，某施工单位派公司员工张某去业主方领取工程结算款，并签署了对结算予以认可的意见。后该施工单位对工程结算款有异议，提出张某仅为单位派去的领款人，没有权利代表单位签署对工程结算认可的意见，要求重新调整结算，并向法院提起了诉讼。

在该案例中业主方因没有重视审核代理人权限而引发纠纷，产生诉讼，给单位带来不必要的麻烦及人力、物力的损失。故在合同履行过程中，工程项目的建设各方须明确各自项目管理人员的代理权限，避免越权代理风险的产生。同时对于重要事项的确认，必须由单位法人或由法人授权委托的代理人签章、确认。

2.2防控建设工程合同条款签订不完善的主要具体措施

2.2.1尽量在招标阶段明确合同主要条款

业主方在招标阶段明确工程合同的主要条款主要有两方面的好处：一、有利于投标单位对项目的情况做出正确、完善的评估，有利于投标单位更加理性的参与投标。二、更加有利于业主方与承包人的施工合同签订的商务谈判,达到业主方招标预期的目标。

2.2.2根据工程实际情况，切实约定合同专用条款

《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201）示范文本的对于工程施工的合同条款虽然已经表述的比较完善，但是由于工程的单一性、特殊性的特点，业主方在签订合同时还是需要对照《建设工程施工合同》示范文本条款，逐条完善合同条款的约定，特别是对专用条款的约定。对于对通用条款中约定有不同意见，或通用条款约定不完善的，或通用条款约定见专用条款的，要结合工程实际情况，在合同的专用条款予以明确的表述或补充，切不可在专用条款中简单化的描述为见通用条款，或双方协商。

2.2.3合同条款措辞要准确，对工程专业用词要进行专业审核

工程案例二：某工程业主方要求施工方争创“鲁班奖”，并在合同中约定如获奖，将给予施工方工程造价1%的奖励。但由于业主方项目管理人员混淆了“鲁班奖”和“国家优质工程奖”这两个奖项，在合同条款上仅写了获“国优奖”，并未注明“鲁班奖”，后施工单位获得了“国家优质工程银奖”并向业主方申请国优奖奖励，而业主方认为该奖并非业主方原先谈合同时所说的“鲁班奖”，不想给予奖励，双方产生了争议。后经法院判决，认定“国家优质工程奖”也属于“国优奖”的范畴，业主方应该给予施工方质量奖励。最后，业主方非常不情愿的支付了一大笔工程质量奖励及败诉费用。

综上，合同条款的签订，措辞一定要准确、规范，专业名词一定要专业审核，否则失之毫厘、谬以千里。

2.2.4注意对违约行为和违约责任的具体约定

为了确实保证合同的按约履行，保障合同双方主体的合法权益，合同条款签订一定要明确违约责任，以避免合同履约过程中违约行为的发生。故工程建设合同专用条款除了对工程款支付、工期、质量等重要合同条款进行具体约定外，合同双方还应着重对合同违约行为和违约责任进行合同约定。例如：对承包人的承包服务履行不尽职或不履行而产生纠纷或损失的违约责任的约定，对承包人挂靠、转包、非法用工等违法行为的违约责任的约定等等。

2.2.5注意对不利自然灾害和不可抗力因素的具体约定

在施工过程中，不利自然灾害和不可抗力常常导致工程变更，引起工程索赔，对工程造价影响较大，发包人应注意在合同专用条款中对不利自然灾害和不可抗力因素进行具体约定。例如风、雨、雪、洪、震等自然灾害，以什么地点什么级别的气象部门的气象报告为准，风量达到几级，雨量、雪量达到多少毫米，可视为不可抗力等等，都要在合同的专用条款予以具体约定，以避免合同争议产生。

2.3 防控建设工程合同履约过程中主要法律风险的具体措施

2.3.1加强对项目管理人员的合同交底工作

为了保证合同实施过程中的按约履行，业主方须对项目部全体人员进行合同交底，将合同的承包范围、各方的责任与义务、合同履约过程中应注意的问题等合同管理要点向所有项目管理人员做一个详尽的介绍，强化项目管理人员的合同管理意识，明确合同管理责任，加强项目建设实施过程中的合同管理，避免违约行为和争议的产生。

2.3.2加强合同的变更管理工作

建设合同的变更主要有三个方面：①合同主体变更；②设计和施工方案变更；③质量和工期变更。对于变更，业主方首先要加强事前控制，尽量避免和减少变更的产生，例如通过提高图纸的设计深度及质量，加强图纸审核等具体事前控制措施减少变更发生。其次，业主方要完善变更和索赔管理制度，及时做好变更记录，按程序及合同规定，严格对各种变更和索赔进行审核和确认，尽量避免合同争议的产生。

2.3.3加强工程建设资料收发、整理及管理工作

工程案例三：某业主方向各施工单位发出一份关于工程审计结算要求的书面通知，由业主方项目部资料员送达给各施工单位资料员，但未要求各单位进行签收确认。后在审计结算过程中，施工单位不承认收到书面通知，拒绝按通知要求进行审计结算，引起了合同双方的争议。

据以上案例，工程建设资料管理也是合同管理中一项非常重要的工作，业主方须就工程资料收发、整理的要求及收发文的基础法律常识对项目管理人员进行一些必要的培训，避免一些常识性的错误。具体来说，合同资料管理要注意以下几个方面：

1）双方须约定在本合同履行期间除监理主持的工程例会确定的事项外，一方向对方发出通知、指令、异议或其他有关合同履行的具体事项均采取书面方式表示。

2）要按照规范的收发文程序，进行文件收发、确认和登记工作。对于拒绝签收、确认文件的单位，业主方可采取委托监理向对方代表送达，送达凭证以监理记录为依据；或者以EMS特快专递送达对方法定经营地址，以邮局送达回执或投递信息为对方签收依据。对方如有不同意见可书面给予回复。

3）要及时做好工程记录及各项资料的收集和整理工作，为工程的合同的履行和变更管理做好基础准备。特别要着重做好以下四方面的工作：一是要做好天气、进度等工程施工记录。二是要做好重要会议纪要的整理，各方确认、签字及送达工作。三是要及时做好变更及索赔资料的下发、确认及归档工作。四是要做好竣工资料的整理归档工作。

3 结束语

建设工程合同是合同双方当事人维护自身权益的最有力武器，是合同履行的根本依据，工程建设过程中合同双方当事人一定要充分重视建设合同的签订和履约过程中的合同管理工作，合理合法的维护好各自的权益，尽量防控好各种可能发生的法律风险，避免不必要的合同纠纷与争议。

作者简介：陶桂宁（1978－），女，工程師，注册建造师。毕业于扬州大学建筑工程专业，现江苏凤凰出版传媒股份有限公司从事基建管理工作。