基本权利限制的法理探析

高慧铭

（郑州大学 法学院，郑州 450001）

基本权利限制的法理探析

高慧铭

（郑州大学 法学院，郑州 450001）

基本权利应受限制有其法理层面的原因，其理论原点是作为权利主体的人是有其人性缺点和弱点的，直接原因是解决基本权利之间的冲突，内在法理是基本权利自身具有受制约性和限定性，现实性因素是为了维护社会秩序与国家公益从而最大化地保障基本权利，从权利主体自身缘由而言滥用基本权利也应当对其进行限制。当然，限制基本权利的目的是为了使国家更好地保障基本权利，而且国家限制基本权利也应遵循一定的原则。

基本权利；限制；权利冲突；滥用

在法治国家，公民的基本权利是整个宪法体系与宪政实践的基石与本旨；在走向权利的时代，基本权利是整个国家与全体公民孜孜追求的理想。当基本权利保障的呼声越来越响亮的当代中国，提起基本权利的限制可能被认为逆时代潮流。但是，基本权利的限制与保障似是一对孪生兄弟，更如一枚硬币的两面，是一个问题的两个方面，没有科学有力地对基本权利进行必要的限制，在纷繁复杂的社会实践中，基本权利的保障也只能肤浅地写在纸上。公民基本权利的限制理论是整个基本权利理论和宪政理论的重要内容，是基本权利保障不可分割的部分，也是基本权利得以具体化从而使权利主体得以享受的前提或条件。

一、理论原点：人性具有缺点和弱点

对人性的追溯是从基本权利享有的一般主体公民自身分析入手论证，正如休谟所言，一切科学与人性总是或多或少的有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性①。对公民基本权利的限制，同样应该从对人性的剖析开始，人性是人行为的出发原动力，是行使基本权利作出相应法律行为时的重要动力之一。从权利的角度而言，人性的各种需求是所有权利的来源，正是对人性的保障与理性的克制，才形成了权利的保障与制约。

本真的人性到底何谓？《现代汉语词典》对“人性”的定义是：“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性。”韦伯词典界定为：“人的本性：1.人通过社会获得的行为方式、态度和观念的综合体；2.人的天性和特性的综合体。”由于东西方的差异，有性善说或性恶说、特定的人性哲学等观点，但我们不能不面对的事实是，人性中都有趋利避害、自私自利的生物天性。本文没有必要探究人性到底是“善”还是“恶”。人行使权利做出某些法律行为也不是从某一哲学观伦理观下的人性或者常识化片面化的人性出发。由于人所面对的丰富性、复杂性、流动性、开放性，任何理论的分析、定义和分类都会显得片面，都能找出漏洞。

无论是主张性本善还是性本恶，客观而言，人性具有一定的缺点和弱点，因为人至少都有源于身体、心理等各方面的需求。而趋利避害、自私自利是人自身无法消解的动物本能，现实中的人不可能无欲无求，在本真的人性方面都无一例外地具有“恶”或“缺点”的要素。既然人不可能像“天使”般完美无瑕，不可能像“天使”般只行善不行恶，人都有趋利避害之常情，而无论以何种角度界定权利或基本权利，它都意味着利益、主张、资格、力量，具有一种无限欲望性，权利若无限制，也会泛滥成灾，导致的结果必然是弱肉强食。那么，对权利乃至基本权利就必须进行必要的限制。

马克思从人的自然性和社会性冲突的角度，认为不仅人的感性欲望与社会关系之间存在矛盾，而且社会性本质上也包含着内部矛盾。所以，权力对权利、权利对权利进行正当、合理的限制是对人性的缺点和弱点进行必要的矫治,以使人类社会朝着法治文明的方向发展，也是现代法治国家建构本国良性宪政秩序的必然选择。

二、直接原因：解决基本权利之间的冲突

公民基本权利限制的直接动因来源于现实中权利冲突的解决。除了纯粹的精神自由外，其他权利或基本权利在宪法规范层面和宪政实践领域都不可避免地会出现相互冲突的情况。权利主体在享有宪法所确认的基本权利的同时，往往可能影响到同样被宪法所保障的其他基本权利或其他权利主体的基本权利，从而使基本权利体系在动态的法治与宪政实践中处于混乱状态。消除这种混乱状态的方法就是对某项基本权利或某些基本权利进行限制，从而最大比例性地保障整个社会中权利主体的基本权利。比如，某公民发表影射他人私生活的小说一事，小说作者享有文艺创作自由和出版自由这些基本权利，而被影射之人又有宪法所确认的人格尊严权（可以具体为其隐私权），那么二者之间的基本权利就有了冲突和矛盾；某电视台公开报道了某犯罪行为人的犯罪行为，则电视台的新闻报道权（从宪法解释的角度而言，电视台的新闻报道权应当是特殊主体的言论自由）与犯罪行为人的人格权彼此发生了冲突。在这样的关系中，相冲突的基本权利主体彼此之间会形成一种“加害人”与“被害人”之间的关系②。此时，国家、加害人与被害人之间便形成了基本权利冲突之三角关系——国家与加害人之间体现的是基本权利的防御功能；国家与被害人之间体现了基本权利的保护义务功能；而加害人与被害人之间是基本权利第三人效力关系问题③。

三、内在原因：基本权利自身具有受限制性

基本权利受限制性是20世纪以来宪法的一个重要特征，是20世纪以来公法学家对权利和基本权利进行深度剖析后的理论。正如罗尔斯所言，“限制自由的理由来自自由原则本身”④。在宪政实践中尤其如此，美国著名大法官霍尔姆斯也说过：“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌”⑤。对基本权利予以限制也可从基本权利本身找到合理的答案，基本权利也是权利，受制约性是其特性之一⑥。基本权利的受制约性与其不受侵犯性相伴而生，相辅相成。

基本权利的受制约性表现在两个方面⑦：第一，现实意义上的制约，主要是社会学角度的制约。权利主体享有基本权利的状态和程度受制于当时国家或社会的历史文化、经济发展、社会制度及社会状态、风俗习惯、地理环境、人权观念等，甚至受制于自身的个体差异。第二，规范意义上的制约，主要是指宪法学意义上基本权利的界限。包括基本权利内在的制约和外在的制约：内在的制约指的是宪法权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、存在于基本权利自身之中的界限。一个权利主体主张和行使自己的权利，一旦伴随着某种法律意义上的行为，那么就可能与其他权利主体的权利发生冲突，尤其是一个权利主体并无节制地滥用自己权利的时候，这种情形就凸现出来。作为一种权利，其本身的性质决定了对其主张和行使不能侵犯或损害其他的基本权利或其他主体的基本权利。外在的制约，是从某一权利的外部所加诸的并为宪法的价值目标本身所容许的制约，主要指现代社会针对社会秩序或国家目标诸如公共福利等对基本权利作出的制约。在许多国家的宪法中，往往被表达为一种一般性的规范依据，如公共福利条款、社会公益条款或权利禁止滥用条款。

四、现实性因素：维护社会秩序与国家公益

毫无疑问，公民具有社会性，其享有的基本权利也有社会性，个人不可能脱离国家和社会而存在。由于宪法保障了公民广泛的自由与权利，而基本权利的行使，可能会影响到宪法所要保障的其他公益。因此，宪法一方面肯定基本权利的存在及由保障和行使这个权利所带予私人之利益，另一方面也承认这些利益或权利可能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系⑧。而从宪法的理论和实践来看，若不对基本权利加以限制，不仅会侵害公共利益，而且会因为侵犯公益导致其他公民或私人的基本权利，或者引起其他的基本权利的正当保障受到不良影响。这也是近代社会绝对的权利观到现代的权利相对性观念转化、权利本位向社会本位转变的必然要求。近代以前，由于经济的相对不发达，财富上的差距较小，人与人之间联系形式也较少，工业和科技发展造成的公害尚不严重，国家与个人的联系相对较少，国家的法律允许个人享有的行为自由较大，由此形成了一系列通过个人享有较大的行为自由实现个人权利的人格平等原则，如所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则等。但是进入20世纪后，随着经济的迅速发展，超大企业的出现，使公民或权利主体个体在经济实力上形成了天壤之别；工业和科技的发展，使公害和社会环境等成为严重的社会问题。基本权利保障面临着新的挑战。为了在新的情况下实现自然人人格平等，法律亟须对以前的诸原则作出修正。这一过程即是从个人本位到社会本位观念的转变。社会连带法学的创始人狄冀认为进入垄断资本主义以来，“现实主义的、社会化的法律制度代替了以前抽象的、个人主义的法律制度”⑨。社会本位是以社会整体利益为本位，将公法与私法的调整方法结合起来，强调社会整体利益的福利性平衡，由此法律上便有了对基本权利进行必要的限制与制约、诚实信用原则、权利滥用禁止原则等。

当然，即便是反对社会本位的自由主义和个人主义也不会反对社会秩序与国家公益对基本权利限制的正当性。对自由主义而言，个人自由、个人尊严、言论自由、信仰宽容、普遍人权、政府透明度、限制政府权力、人民主权、国家民族自决、隐私、开明而理性的政策法规、基本的平等等都是其基本概念。个人主义的立足点是：每个个人本身都是一个独立的个体，而社会只不过是这些个体所组成的一个架构罢了。无论各个阶段的自由主义还是不同分类的个人主义，他们为了追求个人的自由和利益的最大化，都要求规范政府权力的同时，个人的意愿注定必须服从于所谓的“公意”，必须为了社会秩序和国家公益对基本权利进行必要的限制。

五、权利主体自身因素：滥用基本权利

在当前中国，一方面基本权利保障不力，另一方面基本权利被某些权利主体滥用，这就形成了基本权利保障不力和被滥用的共生结构，这种共生结构在当下中国普遍存在。正是基本权利保障不足才导致有些公民走“歪门邪道”滥用其权利，使得基本权利主体滥用其权利从而达到利益最大化的目的。而基本权利被滥用导致损害了国家的、集体的权利、利益和资源，在国家或集体的所有利益和资源一定的情况下，间接地损害了其他权利主体应有的基本权利，甚至是直接损害了其他公民的合法的权利和利益，从而间接或直接导致对基本权利保障的不足。

按照《现代汉语词典》的解释,滥用是指过度地、没有限制地使用。权利滥用的法律含义为超越法律对权利的合理限制、损害他人利益或社会公共利益的不正当行使权利的行为。对基本权利滥用的标准界定有不同观点，如欧洲一些学者认为基本权利滥用的因素有：第一，造成损害；第二，权利的不当使用；第三，权利行使造成的损益失当；第四，对行使权利的不当依赖⑩。而笔者通过对中国特定情况的分析和论证，提炼并推论出我国基本权利滥用的标准：第一，滥用基本权利者享有该基本权利；第二，合法但明显背离基本权利本旨或目的；第三，对国家、集体或他人造成明显的损害；第四，滥用者损人不利己或者得到的利益与构成的损害明显失当。只有同时符合这四项，才能被认定为基本权利滥用。

基本权利滥用是违反基本权利规范和破坏法律秩序的行为。基本权利滥用一经认定，必然伴随两种法律后果：首先被滥用的基本权利归于消灭，其次由于权利滥用而给社会和他人所造成的损害将依其性质和程度而引起民事、行政和刑事等方面的法律责任。换言之，基本权利主体自身滥用其基本权利，导致的法律后果是限制其基本权利的行使，严重者，也要追究其民事、行政或刑事责任。

笔者提出这一观点，主要源于基本权利滥用禁止原理，而这一原理与传统的基本权利限制理论不同：第一，从引起的缘由方面，基本权利限制理论中之限制是由于两个方面的原因：其一是基本权利自身的原因，即基本权利自身的界限、基本权利之间的冲突，其二是为维护公共秩序和国家公共利益；而基本权利滥用禁止的原因是权利主体对享有的基本权利滥用，权利主体是有过错的。第二，表现形式方面，基本权利限制理论是国家正当地对基本权利进行的限制；基本权利滥用禁止是剥除了限制的基础之上又限制或丧失基本权利的。第三，使基本权利受到损失的时间方面，限制自始就受到限制，而滥用是从权利主体行使基本权利并滥用的时刻起。

综上所述，基本权利应当受限制得到证成之后，紧接着的一个问题是如何限制基本权利，即国家限制基本权利必须遵循一定的原则。只有把这两个问题合二为一地考虑，基本权利才可能得到全面保障。

注释：

①[英]大卫·休谟：《人性论》（上），关文运译，商务印书馆1980年版，第6页。

②比如，小说影射他人私生活一事，小说作者是加害人，被影射私生活的人是被害者。但有些事例便很难判定哪方是加害人或被害人，这是相对的。

③也有学者称之为基本权利水平效力关系或基本权利放射效力关系。

④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第241页。

⑤北京大学法学院司法研究中心：《宪法的精神》，中国方正出版社2003版，第197页。

⑥韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第260页。

⑦这部分主要参考林来梵教授的观点，见韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第282—285页。

⑧陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第348页。

⑨[法]狄冀著：《宪法论》（卷一），钱克新译，商务印书馆1959年版，第80页。

⑩ 参 见 András Sajó(ed.),Abuse:The Dark Side of FundamentalRights,Utrecht:Eleven International Pub，2006，p42。

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A

1007－905X（2012）06－0020－03

2011-11-07

高慧铭（1977— ），女，河南濮阳人，郑州大学法学院讲师，浙江大学光华法学院博士生。

责任编辑 韩成军