平和司法识辨

马婷婷，林 涛

（1.广东警官学院 法律系，广东 广州510230；2.东莞市公安局 城南分局，广东 东莞523000）

平和司法识辨

马婷婷1，林 涛2

（1.广东警官学院 法律系，广东 广州510230；2.东莞市公安局 城南分局，广东 东莞523000）

平和司法是基于实践出现的司法模式，成为处理刑事案件的新路径。平和司法有其上位概念和相似概念。通过对诸概念加以对比以便厘清平和司法之真正涵义，并进一步讨论平和司法的表现形式。

平和司法；和谐司法；恢复性司法；刑事和解；社会服务令；辩诉交易

一、平和司法涵义之辨

平和司法是在社区等各种社会力量的参与下，政法机关采用多元化的模式矫治犯罪，维护被害人的合法权益，使被破坏的社会关系恢复到原状，促进社会和谐发展的犯罪处理方法。[1]很多学者在对平和司法进行探讨时，总是将其与和谐司法和恢复性司法相伴提出，甚至有所混淆。

（一）平和司法与和谐司法

2007年，肖扬同志在《建设公正高效权威的民事审判制度，为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障》的讲话中，首次提出了“司法和谐”的理念。但究竟什么是和谐司法，定义不一而足。其中比较合理的界定是：和谐司法是指司法权的运行科学、规范、独立、协调及司法结果的公正、高效、权威；是司法权运行的一种理想状态，它强调一种平衡、协调的价值关系与运行过程的统一；是司法理念、司法机制、司法秩序、司法环境及其相互之间的和谐顺畅。[2]

和谐司法与平和司法都有一“和”字，故此，很多人认为和谐司法就是要避免冲突，或采用正式司法程序之外的手段解决纠纷。考察各类文献，笔者发现，将和谐司法与平和司法概念相混淆的情况主要出现在实践领域。很多地区政法机关在贯彻和谐司法时都误以为和谐司法就是采用非讼手段解决纠纷，其实这些理念和做法仅限于平和司法范畴。愚认为，和谐司法并非避免纷争、诉讼全无。相反，它应当承认有纠纷就有诉讼这一现代社会的司法规律。毕竟，和谐司法是以“司法”为前提的。和谐社会不是没有矛盾，和谐社会的司法应该是以公正的方式去应对、解决矛盾，久之使社会变得和谐并具有矛盾承载力。和谐司法的重点是强调司法的公正、权威、高效。和谐则是司法的运行结果，是通过司法程序形成的和谐状态。这才是和谐司法的应有之义。同时，和谐司法也承认多元化的纠纷解决方式，因为它们可以更加温和地实现司法正义。通过司法制度的运行，将矛盾及时纳入正式程序之外加以协调，从而避免矛盾的激化和扩大，这同样是和谐司法之一部分。故此，和谐司法是母系统，与平和司法应是包容与被包容关系。

（二）平和司法与恢复性司法

2001年渥太华会议在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中提到：“恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。”不同于报复性司法，恢复性司法更加关心对被害人的安抚，关注社区的需求。通过多方努力，尽量平复被害人的创伤，重塑和谐、稳定的社会关系。故此，恢复性司法与平和司法理念有异曲同工之妙。

但是，正如最初实践者所讲，平和司法与恢复性司法既有联系又有区别。恢复性司法对于刑事案件的解决是排除公权力的，同时对加害人予以“去罪化”，是一种社会救济模式。而平和司法则与公权救济密不可分，司法机关是平和司法程序的启动、参与、监督和保障者，因而平和司法可视为公力与社会救济的融合。平和司法源于恢复性司法，又高于恢复性司法，可以说是恢复性司法的本土化。[3]

另外，恢复性司法是国外社会土壤所孕育的，它的理念来源是基督教的恢复性正义，其促成者门诺教派认为恢复性正义与刑事司法理念可以完美结合，现代恢复性司法各方面都蕴含了博爱、奉献、自我牺牲等基督教伦理。而平和司法是源于中国社会背景及司法发展之需要，二者差异巨大，绝不能简单地评价是谁对谁的复制。我们在探讨平和司法时，不能完全照搬国外，而应对这一相似制度进行考察并研究其实践中已经或可能出现的问题以避免多走弯路，更应该扎根国情推行平和司法，以避免犯南橘北枳的错误。

二、平和司法现实之辨

（一）刑事和解

刑事和解是指在刑事程序中，被害人和加害人、近亲属在公安司法机关或者社会机构的主持下，自愿进行对话、协商，加害人真诚悔过并获得被害人谅解，使犯罪人的责任承担具有明显宽缓倾向的犯罪处置方式。[4]实践中，很多地方公检法机关都针对轻微刑事案件的刑事和解制定了公开或者内部规定。但是，由于没有上位法依据，刑事和解的范围、主持者、参与者、程序、结果等方面在各地的实现方式并不一致。目前的实现方式有司法调解模式、自行和解模式和人民调解委员会调解模式。

对于刑事和解的一些细化内容，由于篇幅所限这里就不一一叙述。但笔者认为应明确以下几个问题：第一，和解的内容。有些人认为刑事和解是对“刑事问题”的和解，这是有悖于现行刑事诉讼法的。认罪协商尚未被法律认可，目前和解的内容只能是经济赔偿或者赔礼道歉等民事问题，只是和解的结果对加害人的刑事评价有一定的影响。第二，和解的适用范围。既然刑事和解是针对民事问题的，那么和解的案件范围应不限于轻罪案件，和解的结果也并不一定是无罪的，从轻量刑也是其结果之一。第三，和解的适用阶段。基于前两点，刑事和解应在刑事诉讼所有阶段适用。当然，和解越早效果越好。第四，和解的法律依据。侦查阶段的和解可以根据《刑事诉讼法》第15条之规定，审查起诉阶段的和解自有三大不起诉制度支撑，审判阶段的和解可以影响量刑。第五，和解的性质。有些人认为刑事和解就是“私了”，就是以钱买刑，这是对刑事和解的误解。民事赔偿是从经济上给予被害人抚慰，但是最重要的环节还是要加害人真心悔过并得到被害人的谅解，这才是影响定罪量刑的关键。严格的赔偿比荒唐地判处他几天或几个星期的监禁是一项更有效，同时能够减轻行为人退化和危险程度的法律惩罚。[5]目前，刑事和解是平和司法的主要实现方式。法律依据的缺乏并不阻碍其与我国司法背景的切合和优越性的发挥。

（二）社会服务令

社会服务令进入我们的视野，主要源于沸沸扬扬的谢霆锋撞人顶包案。该案中，谢霆锋因妨碍司法公正被判240小时的社会服务令。英国是现代社会服务令的发源地。其最早在《刑事司法条例》中创设“社会服务刑”。该条例规定，法院可以命令对轻微犯罪人判处40—240小时的社区服务或者劳动，以弥补因其违法犯罪行为而给他人和社会造成的损害。在国内，社会服务令最初是针对未成年人犯罪案件的。由于大部分未成年人实施犯罪行为并不是源于其主观恶性较深和社会危险性较大，而是一时失足。在其懵懂之下，贸然施加自由刑很容易使其消沉颓废、对社会和自己失去信心、交叉感染，更有可能使其出狱后变成真正的犯罪人。针对未成年人犯罪案件实施社会服务令，让其在不脱离社会的情况下接受处罚，较传统的刑罚处罚的优势是显而易见的。但是，社会服务令推行不久，就很快被最高人民法院叫停，原因主要是其确无法律依据，实践中，各地对社会服务令的掌握出现了混乱甚至诱发腐败的滋生。

目前虽不具备实施社会服务令的立法背景和现实条件，但其对于某些特殊群体和性质的犯罪矫治有着明显的优势。理论界亦有很多学者建议在审查起诉阶段引入缓起诉，或者在刑法中设置社会服务刑以便确立社会服务令的法律地位。笔者相信，社会服务令这一平和的犯罪处置方式在法制系统健全之后必将被重新采用并纳入立法。

（三）辩诉交易

如果说刑事和解是正在实践着的平和司法，社会服务令是曾经实践过的平和司法，那么辩诉交易就只是昙花一现的平和司法。

辩诉交易，又称认罪协商，是指在法院开庭之前，检察官以撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,和辩护律师进行协商，换取被告人认罪，双方形成合意后，法官即作协商判决的制度。辩诉交易制度中体现的合意包括实体和程序问题。其中实体内容是指：控辩双方就最终裁决的形成和内容达成协议，对权利进行处分；程序内容是指：控辩双方合意采用辩诉交易的形式而不必经过正式的审理程序结案。[6]实则，辩诉交易就是控辩双方的讨价还价。

辩诉交易在我国的实践可以用凤毛麟角来形容。2002年牡丹江铁路运输法院曾经采用辩诉交易审结了一起故意伤害案，但如此案例在国内寥寥无几。辩诉交易的理论基础和制度构架是非常复杂的，不仅涉及法律文化、制度背景等问题，而且还涉及博弈论、机会成本等经济学理论。辩诉交易虽然在迅速结案、节省司法资源上有着明显的优势，但在公正性上却有着相当大的弊端。法官的作用发挥过于消极，有罪答辩的自愿性和理智性很少被顾及。因此，检察官为了减轻自己的工作量、促成辩诉交易，往往首先加重控罪再行交易，易使犯罪嫌疑人的合法权益受损。

由此可见，我国目前并不具备实施辩诉交易的理论和制度条件，整个司法系统的运作也不适宜采用辩诉交易的方式处置刑事案件，这也是辩诉交易昙花一现的原因。辩诉交易之路，我国还要走很远。

[1]潘锡海.“平和司法”的理论基础与实践探索[J].人民检察,2006(5):46.

[2]缪文升.论和谐司法的形式合理性与价值合理性[J].法律方法,2 008:1.

[3]宋镇藤,徐志涛,薛二涛[J].平和司法:恢复性司法的本土化——关于平和司法理念与实践的调研报告[J].政法论丛,2007(4):33.

[4]孙勤.刑事和解价值分析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:103.

[5][意]恩里科·菲利.实证派犯罪学[M].郭建安译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:195.

[6]王新清,李蓉.论刑事诉讼中的合意问题——以公诉案件为视野的分析[J].法学家,2003(3):82.

D926

A

1673―2391(2012)04―0172―02

2011—12—26

马婷婷，女，广东警官学院法律系；林涛，男，东莞市公安局南城分局。

广东警官学院校级课题（项目编号：2009-Q04）“刑事和解原创论”之阶段性成果。

【责任编校：江 流】