论挑拨防卫的界定

艾峰

摘要:在我国现行立法中,对挑拨防卫没有作出明确的规定,本文通过分析我国对挑拨防卫界定上的缺失以及针对此缺失而提出的完善。我国未来对挑拨防卫的界定中,应规定其行为的合法性,正确划分挑拨防卫的范围并应建立对挑拨人的保护。

关键词:挑拨防卫、缺陷分析、立法完善

一、挑拨防卫的概述

(一)挑拨防卫的定义

挑拨防卫就是指故意以言语行动激怒对方,挑逗对方对自己实施攻击,再借口正当防卫而对其予以侵害的行为。

(二) 挑拨防卫的特征

1.挑拨防卫的行为人在主观上存在着侵害他人的非法意图;

2.挑拨防卫在客观上不是有益于社会的行为,而是侵害合法权益,具有社会危害性的行为;挑拨防卫针对的不法侵害是行为人有意挑拨的。

(三) 挑拨防卫的构成要件

1.预谋的非法意图

挑拨人故意应引诱非法侵并且借加害对方,从主观上是具有伤害对方的犯罪意图而不是非防卫意图。

2.挑拨的言语行动

侮辱、、激将、引诱、谩骂、挑衅等 ,这种挑拨行为既可以通过语言的方式来实现 ,例如谩骂、激将 ,同样也可以通过肢体动作体现出来 ,如使用下流的手势对对方进行侮辱或推攘对方进行挑衅等。

3.严重的侵害后果

挑拨防卫行为是具有社会危害性的,危害了被侵害人的合法权益。

4.故意的罪过形式

挑拨防卫是明知有损于国家利益、公共利益和公民的人身安全、财产安全等权利而进行的故意犯罪。

二、挑拨防卫界定的缺陷分析

(一)挑拨防卫定义中对挑拨对象的规定不完善

挑拨防卫定义中指出:挑拨防卫是指故意以言语行动激怒对方,挑逗其对自己实施攻击,然后借口正当防卫而对其予以侵害的行为。挑拨防卫不是正当防卫,而是一种故意犯罪的行为,应当按照行为所造成的后果承担相应的法律责任。 从定义中的“其”并没有明确挑拨对象,而是用模糊的字眼一笔带过。

(二)弱化了对挑拨防卫人的保护

我国对于保护防卫人权利,同时间也淡化了对不法侵害者应有合法权益的保护。刑法保护功能的真正含义是:不仅要保护犯罪人应受保护的利益,还要保护受害人的利益、社会的利益。在我国刑法理论里 ,挑拨防卫是行为人实施防卫的主观目的不是公共利益、保护国家、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 ,其主观上是出于蓄意侵害他人的故意所以属于一种特殊形式的故意犯罪 ,因此不能被确认为正当防卫,缺乏正当防卫的前提。但是如果简单地否定挑拨者的正当防卫权则显得过于武断 ,对保护挑拨者应有的合法权益显然不够。

(三) 因挑拨先行行为而作出不合理的判定

能否将挑拨行为的先行违法性作为挑拨防卫行为违法的根据是存在疑问的。一般条件下,挑拨人实施挑拨先行行为后,如果被挑拨人反击不过激,挑拨人预谋的故意罪过形式实施后就是违法的,不是正当防卫。在特定条件下,比如说挑拨人只是言语攻击,而被挑拨人实施了过激的行为,挑拨人此时就有权利进行正当防卫。

(四)缺少挑拨意图对案件定性的影响

对挑拨防卫能否采用与间接正犯或原因自由行为一样的构成有待探讨。在挑拨防卫的场合,挑拨者的行为极容易被偶然因素所左右,很难说对是否发生结果具有实质支配的地位,这与间接正犯中的利用者实质上也有较大的差别。

三、挑拨防卫界定的立法完善

(一)完善挑拨防卫的定义

对于挑拨防卫定义中挑拨对象的模糊定义,应当予以完善,明确规定挑拨对象为国家利益、公共利益和公民的人身安全、财产安全。笔者建议挑拨防卫的定义应完善为:挑拨防卫是指故意以言语行动激怒对方,挑逗其对自己实施攻击,然后借口正当防卫而对国家利益、公共利益和公民的人身安全、财产安全予以侵害的行为。挑拨防卫不是正当防卫,而是一种故意犯罪的行为,应当按照行为所造成的后果承担相应的法律责任。

(二)增加对挑拨防卫人的保护

我国法律总是对被侵害人的权益予以保护,虽然在这里是挑拨防卫人挑拨在先,但并不能说明挑拨人没有权利对被挑拨人的侵害行为进行正当防卫。所以法律应当在对侵害人保护的同时,加入保护挑拨人的法律规定。笔者建议在刑法法条中加入对挑拨防卫人的保护以及对挑拨防卫行为的处理规定,“对于挑拨防卫行为,如果挑拨者实施挑拨先行行为,被挑拨防卫人予以回应,而挑拨人借以事实预谋好的防卫行为,构成故意杀人罪的,应引用刑法第二百三十二条定罪量刑;对构成故意杀害罪的,应引用刑法第二百三十四条定罪量刑。如果挑拨者实施先行行为后,被挑拨人以过激行为回应,挑拨者就有权利对被挑拨人的侵害行为进行正当防卫。”

(三)加入挑拨行为对案件的判定

挑拨防卫先行行为的不合理,并不能成为挑拨人受到侵害而不能采取正当防卫的先行条件,是否将其实施的行为看作正当防卫要分成两种情况:如果案情是按照挑拨人提前预谋的具有犯罪意图,并具有先行挑拨行为与严重的后果,挑拨防卫就不再属于正当防卫,而是一种故意犯罪的行为,就该按照行为所造成的后果所承担相应的法律责任。但如果被挑拨人针对挑拨人的先行挑拨行为实施了过激的行为,则挑拨人一样可以采取行为来制止对方的不法侵害,比如其只是言语攻击对方,但对方采取暴力行为来侵害挑拨人。所以在某种程度和情况下,应当保护挑拨人的合法正当防卫行为。

(四)增加运用防卫意图对挑拨防卫的定性

对于挑拨防卫的处理不能仅从挑拨人的挑拨意图出发,应当看到引起挑拨人实施其挑拨行为的因素,减轻防卫意图在处理挑拨防卫案件的比重,加大对案件的整理分析。防卫意图是不具体的主观方面,很难正确的把握,所以在司法实践中,应当减少考虑防卫意图对案件的定性,而是从被挑拨人的行为着手。如果被挑拨人只是对挑拨人的先行行为的合理范围内的回应,则挑拨人的预谋犯罪达到了目的,而挑拨人构成犯罪;如果被挑拨人实施了过激的行为,则挑拨人是有权利进行正当防卫的,处理和定性就要依据案件的具体情况而定了。(作者单位:长安大学)

参考文献:

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[5]马克昌主编.《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第774-775页。