对房屋预查封协助执行中出现的问题的思考

田 媛

（泰安市房产交易中心 山东 泰安 271000）

案例:吴某与肖某2005年结婚。肖某于2007年5月以按揭方式购买了某开发公司开发的一处商品房，以个人名义与开发商签订了预售合同，支付了首付款，并且到房屋登记机构办理了预售商品房的登记备案手续（开发商时至案发未办理该房屋的初始登记）。后肖某的配偶吴某因涉嫌经济纠纷，外地一家法院于2009年1月13日为诉前保全查封了肖某的该处房产，并将协助执行通知书送达了房屋登记机构。2011年2月15日吴某因涉嫌诈骗，该市公安局经济犯罪侦查支队去房屋登记机构进行了查询，向登记机构出具了协助查封该处房屋的函（没有注明查封期限）。2011年3月3日那家外地法院为同一案件因审理执行的需要又来到房屋登记机构对该处房屋进行了查封，查封期限两年。2011年5月8日法院出具了强制执行裁定书，要求登记机构协助办理该房屋的过户手续。房屋登记机构工作人员告知法院该房屋已被公安局查封，此次法院对房屋的查封是轮候查封，并且该房屋没有办理初始登记，无法为其办理房屋过户手续。法院方面以同一案件（原告、被告、查封文号相同）为由认定是房屋续封而不是轮候查封坚持要求登记机构为其办理过户登记。登记机构的工作人员为此感到疑虑，协助法院办理此房屋的过户手续是否合适，是否会引发行政争议。分析这则案例主要涉及以下几个问题:

1 涉案人涉嫌经济纠纷、经济犯罪，查封其配偶房产是否合适

这其实涉及查封物是否是夫妻共同财产的问题。我国婚姻法采用的是法定财产制和约定财产制相结合的方法。《婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”没有约定或约定不明确的，应视为夫妻共同财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定:对于在夫妻关系存续期间夫妻一方以个人的名义所负的债务，应当按夫妻共同债务处理，但有证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形或能证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。本案例中肖某于2005年结婚，2007年以按揭方式购房，很明显此房屋是在婚姻关系存续期间购买，虽然肖某是以个人名义与开发商签订了购房合同，但夫妻二人并没有明确约定或有证据证明首付款及以后的按揭款都由肖某的个人财产支付，则日后需按期偿还的按揭款应视为由夫妻二人共同支付。并且该房屋只是办理了预售登记（债权），并没有办理房屋登记（物权），因此日后按期偿还的按揭款属于夫妻共有的债务。肖某涉案，司法机关应该可以查封其配偶吴某的房产。

2 未经初始登记的已预售的房屋可否查封

查封是人民法院在案件受理前或诉讼过程中对于当事人的财产或者争议的标的物予以封存，禁止对其进行转移或者处分的措施。已办理了商品房预售合同备案的房屋虽然未经初始登记，但根据2004年3月1日实施的最高人民法院、国土资源部、建设部《协助执行通知》第十五条第三款的规定:“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。预查封的已办理了预售商品房的登记备案手续的房屋可以办理登记，登记完结后预查封转为正式查封。确切地讲，本案例涉及的房屋查封是预查封、预查封续封或者轮候预查封的问题。

3 法院对其房产的查封是预查封续封还是轮候预查封

这关键由查封时间决定，它牵扯到查封期限的问题。在法发(2004)5号文件颁发之前，人民法院查封房地产没有时限的限制，但它有诸多的弊端，不利于房地产市场的正常运作。因此，在法发(2004)5号文件中，对查封的期限作出了一个合理的规定，该文件第十一条规定:人民法院对土地使用权，房屋的查封期限不得超过两年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每期次(说明可以是不止一次)，再续封的期限不得超过一年。查封期限届满，人民法院未继续查封手续的，查封的效力消灭。

预查封续封是人民法院在预查封期限届满前再次办理预查封手续的执行措施。预查封续封的基础是原预查封，其必要条件之一就是原预查封期限尚未届满。若原预查封期限已满再进行预查封就是一个新的预查封。因此预查封续封的协助执行通知书必须在原预查封期限届满前送达，否则就是新的预查封而不是预查封续封。预查封房屋的查封期限自协助执行通知书的送达生效时开始计算，期限不能超过二年。期限届满前需要续封的，法院需重新制做查封裁定书和协助执行通知书，预查封续封的查封期限自新的协助执行通知书的送达生效时开始计算，期限不能超过一年。确有特殊需要再预查封续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。

轮候预查封是两个以上人民法院对同一房屋进行预查封时，登记机构为首先送达协助执行通知书的人民法院办理预查封登记手续后，对后来办理预查封登记的人民法院作轮候预查封登记，并书面告知该房屋已被其他人民法院预查封的事实及预查封的有关情况。轮候预查封登记的顺序也是按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除预查封或者预查封期限届满而法院未办理预查封续封手续的，排列在先的轮候预查封自动转为预查封。

本案例中法院2009年对涉案房屋的查封是预查封，预查封的期限是2009年1月13日至2011年1月12日。该期限届满此预查封自动失效，此时房屋的权利状况无任何限制；2011年2月15日公安局对该房屋的查封也就是预查封，该预查封没有时限的限制；2011年3月为同一案件法院再次对此房屋进行查封，但这次的查封时间并不是在2009年1月13日至2011年1月12日期间，而是在2011年2月15日公安局的预查封时间之后，因此法院在2011年3月3日对该房屋的查封应该是轮候预查封而不是预查封续封。

4 公安和法院的查封效力哪个大

公安作为国家的司法机构，因刑事案件或者行政案件有权查封冻结房产，此问题，公安部有明确的批复。公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》（公复字[2001]17号）中认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第114条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条的规定，公安机关在办理刑事案件中有权依法查封、冻结犯罪嫌疑人以违法所得购买的不动产、获取的投资权益或股权。对于此种查封并无时间限制。

上面已分析到法院于2011年3月对涉案房屋的查封是轮候预查封，此轮候预查封并无真正发生效力，只有公安局的预查封结束，法院的轮候预查封转为预查封，才可强制执行该房屋的过户。有公安局的预查封在先，处于轮候位置的法院要求房屋登记机构协助办理该房屋的过户应该是不合适的。但业内也有“先刑后民”、“刑民交叉”的说法，让人质疑公安和法院的查封效力究竟哪个大，由于案件的复杂多变，法律界也没有明确的规定。协助执行处理不当是否会引发行政争议及诉讼呢？

作为房屋登记机构的工作人员，我认为公安机关和法院同属国家的司法机构，兩個机构对房屋查封的效力是同等的，不必纠结效力大小的问题。因为根据法发(2004)5号文件的相关规定，房屋登记机构有义务协助司法裁定，不必对法律文书进行实体审查，即便认为司法裁定事项与房屋的事实状况不符，做到及时书面告知司法机构即可，不能拒绝裁定事项的执行。本案例中房屋登记机构比较妥当的做法应该是书面告知法院此涉案房屋已被公安局预查封的事实、查封情况及房屋的现权利状况，尽到告知义务就行了，可以暂不过户，让两家机构协调完毕后再做处理。这样可降低发生行政诉争议及诉讼的风险。

如果两家权利机构协调完毕，该房屋被司法判决过户给他人，且该房屋的开发商又一直未办理初始登记，房屋受让人可持开发商的建房资料（需经开发商确认）、备案的商品房预销售合同及司法机构出具的该房屋的过户裁定书、协助执行书等资料到房屋登记机构直接申请过户登记。

［1］《中华人民共和国婚姻法》，1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正.

［2］《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释 （二）》，2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，法释〔2003〕19号，自2004年4月1日起施行.

［3］《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号），由最高人民法院、国土资源部、建设部联合于2004年2月10日发布，自2005年8月1日起实施.

［4］公安部《关于公安机关在办理刑事案件中可否查封冻结不动产或投资权益问题的批复》（公复字[2001]17号），2001年10月22日.