论缔约过失责任的认定

吴一平

(盐城师范学院法政学院，江苏盐城224051)

论缔约过失责任的认定

吴一平

(盐城师范学院法政学院，江苏盐城224051)

缔约过失责任理论的创立，为债的体系提供了一个全新的视觉。判断当事人是否承担缔约过失责任，需要正确把握耶林学说之精神实质，更要赋予其符合时代特征之新内涵。为此，应当对缔约过失责任的概念作出科学界定，并且通过揭示其法律特征、分析其构成要件，为实践中缔约过失责任的认定提供理论依据。

缔约过失责任;概念;法律特征;构成要件

自德国法学家鲁道夫·冯·耶林1861年发表《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文以来，历经一个半世纪，民法学界、各国民事立法对缔约过失责任理论的关注不仅丝毫没有减退，而且使这一“法学上的发现”进一步发展，呈现多姿多彩。然而，究竟在理论上如何认识、在实践中如何认定缔约过失责任，至今仍是一个值得探讨的问题。

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是大陆法系国家民法上特有的概念。德国学者汉斯·杜勒教授认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。”①台湾学者梅仲协先生认为，“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意时，契约故属不成立，但当事人一方，因可归责于自己之事由，使事实不克臻于明瞭，致引起他方当事人之误解，酿成不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益。”②上述定义或概括虽然具有一定的局限性，但反映了缔约过失责任理论的基本精神。英美法系国家虽然没有缔约过失责任的概念，但由英国大法官丹宁勋爵在Central London Propertyn Trust Ltd.v.High Trees House Ltd (1947)中确立的“允诺禁止反悔”规则③与之具有异曲同工之处。

缔约过失责任的概念不仅由于各国立法背景和立法技术的差异而有所不同，即使在我国，对缔约过失责任的定义也未形成一致意见。王利明教授认为，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。”④崔建远教授则认为，缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时，依法承担的民事责任⑤。该两种定义基本符合我国民事立法现状，但依笔者来看，前者适之过窄，后者适之过宽。

按照耶林的缔约过失责任理论，当事人为缔结合同而开始接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，此种“特殊联系关系”系以依诚实信用原则而产生的协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务为内容，其性质及强度超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近⑥。耶林学说的最大贡献就在于肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系产生了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任。”⑦缔约过失责任理论不仅在当时堪称“法学上的发现”，其生命力更在于后世理论和实践的发扬光大。结合我国合同立法，笔者认为，所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，一方当事人因违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的损害赔偿责任。

二、缔约过失责任的法律特征

有学者经过梳理与归纳，将缔约过失责任分为三种类型:合同未成立型、合同无效型、合同有效型⑧。还有学者将德国法上的缔约过失责任分为四个案型:合同不成立或无效型(耶林式)、侵害绝对权益型、订立不利合同型以及第三人缔约过失责任型⑨。笔者认为该两种归类方式不同程度地反映了缔约过失责任的法律特征。

(一)缔约过失责任是一种民事救济手段

我国合同法对缔约过失责任的性质采取了回避态度，学界至今围绕侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说争论不休。尽管法律行为说为耶林所力倡，并曾为判例学说上之通说⑩，但缔约过失责任不同于违约责任的认识已基本取得一致，目前分歧更集中于缔约过失责任是否完全不同于侵权责任的一种独立责任。肯定说认为，传统侵权法所要求的注意义务是社会一般人能够尽到的注意，而法律对缔约阶段的当事人所要求的注意义务程度更高。从权益保障体系来看，若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使对民事主体合法权益的保护存在严重缺陷。否定说认为，缔约过失责任所致的损害属于侵权行为的范畴，行为人对先合同义务的违反实质上就是对不得侵害他人人身和财产权益的法定义务的违反，符合侵权行为的一般构成要件。有学者认为，缔约过失责任之独立性的依据在我国侵权法体制下并不成立，缔约过失责任作为侵权责任的一种类型是国际上更为普遍的做法[11]。有学者指出，针对我国《合同法》所规定的恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的行为，即使没有缔约过失理论，我们在司法实践中也完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿[12]。有学者进一步指出，以侵权责任来解释缔约过失行为更符合民法规则体系的要求。并认为，传统侵权法的欠缺完全可以通过其自身规则的发展得到完善，而没有必要损害民事违法行为的基本格局[13]。实际上，在私法领域契约法和侵权法的结合部位本来就有着纷繁复杂的理论争议，更何况在两者之间又加入了缔约过失责任制度，正像有学者所言:“先合同义务与缔约行为的联系越松散，则与其一般义务的区别就越模糊。”[14]当年《德国民法典》第一草案立法理由书也坦言，缔约过失“究属侵权行为，抑为法律行为上义务的违反，应让判例学说决定。”[15]相信在我国关于缔约过失责任性质的理论探究仍将继续。但并不妨碍缔约过失责任概念及其制度本身的存在价值。实践中可归于缔约过失责任的许多情形的确与侵权责任存在竞合关系，法律应当承认或者类推适用违约责任与侵权责任竞合规则，使受害人享有选择权。

(二)缔约过失责任的根据是诚实信用原则

责任是对义务违反的后果，缔约过失责任是违反先合同义务的后果，这正是缔约过失责任与违约责任、侵权责任的根本区别。违约责任的前提是违反了当事人之间的约定义务;侵权责任的前提是违反了不得侵害他人人身和财产的一般法定义务，主要体现为不作为;而缔约过失责任的前提虽然也是违反了一种法定义务，但此种法定义务是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，是基于诚实信用原则所产生的一种附随义务，更多地体现为作为并且与违约责任相似。我国《合同法》第43条直接规定了先合同义务，第42条虽然未对先合同义务作出正面规定，但从反面通过对违反先合同义务的行为课以责任来反映先合同义务。缔约过失责任正是一方当事人违反先合同义务的后果。详言之，缔约过失责任是一方当事人违反了依诚实信用原则而产生的协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务，并且仅仅是由于违反了此类先合同义务所产生的民事赔偿责任。需要特别注意的是，我国有学者认为，只有合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约责任。若合同已经成立，则因一方当事人的过失致他方损害，就不应适用缔约过失责任[16]。还有学者认为，“缔约过失责任的适用领域，原则上限于未签约的情形，因为如果签约可以适用契约相关的规定，加以处理。”[17]有学者甚至将缔约过失责任直接定义为:“当事人与缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销，使对方当事人遭受损害应承担的法律责任。”[18]我们认为这一认识不仅混淆了义务与责任，而且也混淆了缔约过失责任与违约责任，是对缔约过失责任的极大误解。

事实上，缔约过失与合同成立或效力类型没有必然的对应关系，合同有效场合仍可成立缔约过失责任[19]。判断当事人是否应承担缔约过失责任，应以当事人是否故意或者过失违反先合同义务为标准，而与合同是否成立及其效力情况无关[20]。当然，关于合同有效场合之缔约过失责任问题，耶林当年的确没有考虑到，在学说上是由德国学者莱昂哈德于1896年提出，并在1912年被德国法院所采纳，此后一直成为通说见解[21]。后为许多国家立法所接受。《国际商事合同通则》在第3.18条中明确规定:“无论合同是否宣告无效，知道或理应知道宣告无效理由的一方当事人应承担损害赔偿责任，以使其对方当事人回复到未曾订立合同时的相同地位。”2002年《德国债法现代化法》生效时，缔约过失责任制度也已不再要求契约是否成立。根据我国《合同法》第43条的规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”王泽鉴先生也指出:“此项秘密的泄露与‘致契约未成立’，并无逻辑或因果上的必然联系。”[22]令人不解的是，我国一些学者一方面肯定该条的缔约过失责任性质，另一方面却又否认合同有效情形下的缔约过失责任。事实上，我国《合同法》第42条的规定中并未言及合同成立与否对缔约过失责任适用的影响，而仅仅使用了“在订立合同过程中”的用语，这为合同有效成立条件下的缔约过失责任的适用留下了法律空间。值得注意的是，在我国合同法上还存在可撤销合同因撤销权消灭而成为有效合同、可变更合同被变更成为有效合同等场合，如果在订立合同过程中存在违反先合同义务并致相对人损害的情形，当然可以适用缔约过失责任。缔约过失责任实际上可以与合同有效成立后的违约责任并行不悖，因为缔约阶段违反先合同义务的行为并不必然影响合同的进程，更何况一些违反先合同义务的行为(如泄露商业秘密)在缔约阶段甚至在合同履行阶段都难以为人知晓。

(三)缔约过失责任效力范围不限于缔约当事人

与侵权责任不同，缔约过失责任与违约责任均发生于特定人之间;与违约责任不同，发生于特定人之间的缔约过失责任却又不限于缔约当事人。按照耶林的理论，先合同义务的强度超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，故缔约过失责任只能在特定人当事人之间发生。但作为一项由判例制度发展起来的、当代的“缔约过失责任”理论，则大大超出了耶林当年是设想[23]。故这里的“特定人”在今天则应当作广义理解，其不仅包括缔约当事人，而且包括所有参与缔约的第三人。缔约过失责任效力范围不限于缔约当事人并不违背债的相对性原理，因为其在当事人与受害人之间形成了债的关系。

德国学界一般承认的第三人缔约过失责任有三种情况，即代理人和磋商辅助人责任、管理人责任以及招股说明书责任[24]。不是合同当事人但是作为代理人或纯粹的谈判辅助人而参与谈判的第三人，如果被要求对自身有特殊信赖义务，就应当对对方当事人的权利、法益和利益承担照顾义务，如果违反这一义务就要自己承担缔约过失责任[25]。1975年德国联邦最高法院判决的“旧车中介案”(BGHZ63，382)为其典型案例。我国台湾地区“民法”第110条规定:“无权代理人以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”我国《合同法》第49条第1款也规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”在未经本人追认的狭义的无权代理中，由于损害系受害人基于行为人具有代理权的信赖而发生，此种信赖利益之保护当然可适用缔约过失责任制度。当然，确定第三人缔约过失责任必须持审慎态度，笔者认为至少有四个要件必须满足:一是第三人参与了缔约过程并获得了当事人的信赖;二是第三人违反了信赖义务;三是第三人有过错;四是因当事人的过错使缔约当事人一方或双方蒙受损失。

(四)缔约过失责任是一种补偿性赔偿责任

缔约过失产生于合同订立过程之中，依通说，其所导致的责任仅仅是损害赔偿责任，而且其赔偿目的仅仅是使受害人恢复到没有受害前的状态，故缔约过失责任是一种补偿性的救济手段。这与违约责任在某种情形下具有一定的惩罚性、侵权责任不限于损害赔偿责任是完全不同的。我国《合同法》第42条规定体现了这一补偿性特征。然而缔约过失责任赔偿具体如何才能达到补偿效果，或者说其所赔偿范围到底如何界定，则无论在理论上还是在实践中均存在较大争议。笔者认为，缔约过失责任的赔偿范围应当既包括信赖利益，也包括固有利益，而且其赔偿数额不应当受履行利益的限制，否则不能体现补偿性。

对于固有利益的保护，我国学者普遍持否定态度，主要是担心将固有利益纳入缔约过失责任将模糊缔约过失责任与侵权责任的界限[26]。其实，对固有利益的保护适用缔约过失责任与适用侵权责任并不矛盾，完全可以依据责任竞合规则处理，何况缔约过失责任的适用在举证责任方面相对于侵权责任更利于相对人的保护，而且缔约过失责任也并不因为与侵权责任的竞合而丧失独立性。正如王泽鉴先生所指出的:“若因为违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此项情形亦可认为构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益(固有利益)[27]。

缔约过失责任所要赔偿的主要是信赖利益，王泽鉴先生认为，“此项信赖利益的赔偿范围不受履行利益的限制。”[28]而我国学者则普遍认为，对于信赖利益的赔偿不得超过履行利益[29]。此种结论似乎认为如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能使相对人额外获利，从而不符合相对人的预期目的。事实上，在一方当事人违反先合同义务中的保护义务，致当事人人身权、所有权等固有利益损害的情形下，相对人的损失可能远远超过履行利益，按照补偿性赔偿原则，应当赔偿被害人一切损失，其赔偿范围自然不以履行利益为限。缔约过失责任设立的目的就是使债权人回复至如果没有加害之前所处的状态[30]。如果以“信赖利益的赔偿不得超过履行利益”加以限制，则极有可能使缔约过失责任补偿性制度目的落空，有违制度本旨。

三、缔约过失责任的构成要件

虽然学界对缔约过失责任的构成要件已经基本形成共识，即包括四个方面:一方当事人违反了先合同义务、违反先合同义务有可归责性、相对人有损失、违反先合同义务与相对人损失间有因果关系[31]。但对其理解与适用却仁智各见，笔者拟就其具体内容略陈管见。

(一)缔约一方当事人违反了先合同义务

“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。”[32]耶林这句话明确了缔约过失责任与违约责任的区别，即缔约过失发生在缔约过程中，一方当事人违反了先合同义务。应特别强调的是，是缔约过失而非缔约过失责任发生在缔约过程中，缔约过失实际上就是对先合同义务的违反，缔约过失责任则是对先合同义务违反的后果。易言之，缔约过失或者说对先合同义务的违反行为一定是发生于缔约过程之中的，而因缔约过失所生之损害以及对缔约过失责任的追究则不限于缔约过程。关于“缔约过程”的起点，我国多数学者认为先合同义务起于要约的生效[33]。此种认识虽有其合理性但过于机械，当然，如果缔约双方尚未接触则无先合同义务可言，先合同义务实际上是随着当事人由开始接触至相互磋商直至合同最终订立而逐步增强的。笔者认为，在我国，当事人在“缔约过程”这一期间是否产生了先合同义务，应当视当事人之间是否因接触而具有了某种缔约上的联系，并且还要依具体案情而定。例如向特定人发出的要约邀请(如招标)并且到达了相对人，也有可能使相对人产生了某种信赖，应视为具有了缔约上的联系，当事人先合同义务产生。反之，如果当事人之间尚未接触，或者虽然开始接触甚至已经发出了要约，但相对人并未对此形成某种信赖，则不存在某种缔约上的联系。例如消费者进入经营者的领域尚未具体接触而遭受某种损害，虽然学说和司法实践态度不一[34]，但笔者认为此种情形缔约上的联系尚不够明显甚至难谓与缔约有关，故以适用侵权法上的安全保障义务所产生的侵权责任予以救济为宜。“缔约过程”的终点应为合同的有效成立。但我国有学者认为终点应为合同的生效，并声称“最迟可止于合同生效，这一点争议不大”[35]。笔者认为此种认识混淆了违反先合同义务与违约的界限，因为从合同成立至生效这一阶段显然不属于“缔约过程”，即便是合同已成立，但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销，缔约当事人的过错仍然是发生于合同成立前的过错，当事人在“合同有效至合同生效”这一阶段如果违反了某项义务则仍然属于违约，而与“缔约过程”无关。至于是否有人将合同的有效与生效混为一谈，则属于另外一个问题。按照我国合同法的规定，合同的成立时间是一方当事人对另一方当事人的要约作出有效承诺的时间，惟需要注意的是特殊类型合同成立时间的例外把握。

(二)违反先合同义务具有可归责性

除非在强制缔约或命令合同场合，当事人订立合同，无论谈判进展到何种程度，任何一方均可以随时中断谈判，所生费用为交易成本，否则有违合同自由原则。但“如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判，那么，这种自由将受到严重的损害。”[36]违背合同自由原则、诚实信用原则是当事人违反先合同义务的根据。缔约过失责任的制度价值正在于“合同自由所体现的自由价值与诚实信用原则所体现的正义价值构成相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的自由观和正义观，和谐地体现在人们的社会经济生活之中。”[37]

缔约过程中的任何一种“过错”，都以存在义务为前提;而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题[38]。“违反先合同义务”是客观事实，而“缔约过失”则是主观过错。仅有当事人违反义务的行为，即客观事实尚不足以课以其责任，否则有违合同自由原则，只有当行为人违反先合同义务并且主观上有过错才具有可归责性，才得课以其责任。按照我国学者的观点，所谓过失实际上就是违反了诚实信用原则[39]。当然，耶林最初的设想的确仅仅指“疏忽或不注意”，这是因为在德国法上适用缔约过失责任在多数场合并非故意，在过失情形受害人往往难以找到保护自己利益的具体明确的法律规范，故意情形一般仍由侵权法调整。但随着社会发展和理论研究的深入，各国缔约过失责任制度已悄然发生变化且日趋完善，缔约过失责任中的“过失”在今天的意义上实际上已经包括了故意，依据民法解释学原理，既然过失需要承担缔约过失责任，则故意违反先合同义务的情形当然也适用缔约过失责任。然而更值得注意的是，缔约过失责任中的“过失”，不仅被扩大解释到“故意”，甚至在个别例外场合被扩大到了“无过错”。例如《德国民法典》第110条规定的无权代理，“无权代理人无论有无过失均应负赔偿责任，故属无过失责任，但此系基于缔约上过失思想而建立的一种制度。”[40]看来当初耶林的“缔约过失责任”在今天似有“符号功能”的趋势。

(三)缔约相对人有利益损失

民事责任以损害事实为成立条件，缔约过失责任当然不能例外。纵使一方当事人在缔约过程中违反了先合同义务，如果相对人未有任何损失，则缔约过失责任也将无从产生，即所谓“无损失，无责任”。但缔约过失责任所要赔偿损失的范围仍然是一个令人揪心的问题，这在前述“法律特征”部分已有论述。“损害赔偿的范围目的，在于均衡当事人所受损害，如果没有损害发生，请求权就失去意义。”[41]一般认为，缔约过失责任赔偿范围与违约责任的损害赔偿无论在赔偿性质还是赔偿范围上均有明显区别，故履行利益不在缔约过失责任赔偿之列已属显见，关键仍然是赔偿范围是否仅限于信赖利益以及赔偿范围是否受履行利益限制的问题。

第一，如前所述，缔约过失责任的赔偿范围不限于信赖利益损失，否则难以实现缔约过失责任补偿性赔偿目的，即缔约过失责任制度既保护当事人信赖利益，也保护当事人固有利益。其一，认为缔约过失责任是补充侵权责任和违约责任的观点，其理由并不充分。缔约过失责任制度发展至今日，已经突破了耶林最初设想，其保护范围已由信赖利益扩展到了相对人的固有利益之上;其二，对固有利益的保护适用缔约过失责任与适用侵权责任并不矛盾，完全可以依据责任竞合规则处理，赋予受害人以选择权更利于保护其利益;其三，在立法技术上将信赖利益与固有利益放在一个责任体系下进行救济能够降低诉讼成本、减少讼累、方便救济;其四，先合同义务包含了保护义务，而违反保护义务所侵害的正是固有利益。

第二，对信赖利益的保护既包括直接利益也包括可预见的间接利益，这一点学界也已基本取得共识。当然，由于机会损失具有较大的不确定性且举证困难，故对于间接利益的保护必须以谨慎的态度防范道德风险。但也有学者主张，对信赖利益损失的赔偿应仅限于直接损失，因为机会所形成的利益很难合理确定，而且会诱发当事人与第三人恶意串通[42]。笔者认为此种担忧不无道理，但如果间接损失是由于一方当事人违反先合同义务而导致的相对人惟一机会的丧失而又不予赔偿，则有失公允而有违公平正义。故对于缔约过失责任中的间接损失的赔偿，以不予否定但根据个案审慎把握为妥当。

第三，缔约过失责任的赔偿范围应为实际损失。首先，缔约过失责任设立的目的在于使受损方“回复原状”，如果以“信赖利益的赔偿不得超过履行利益”加以限制，则极有可能使缔约过失责任补偿性目的落空。此点前文已从缔约过失责任补偿性赔偿角度论及;其次，赔偿范围受履行利益限制的观点具有主观性，对信赖利益与履行利益的判断当事人自有其价值判断标准。何况违反先合同义务发生在合同订立过程中，合同尚未履行，对履行利益的估量显然缺乏可操作性;再次，信赖利益与履行利益性质完全不同，缔约过失责任作为一种独立的民事责任，有其自身的调整领域，而且相对人所受实际损失与履行利益并无必然联系。以履行利益来限制信赖利益缺乏法理依据。因此，缔约过失责任的赔偿数额应不以履行利益为限，而应以受害人所遭受的实际利益损失来确定，这也是民法实际赔偿原则的具体要求。

(四)违反先合同义务与相对人损失间有因果关系

违反先合同义务与相对人损失间有因果关系，是缔约过失责任的逻辑基础。尽管该要件没有太多值得探讨的空间，但其不失为缔约过失责任必不可少的要件之一，不容忽略。当然，正如有学者所言:“此处的因果关系，是指事实上的因果关系，即先合同义务违反行为与损害之间的无此即彼的关系。”[43]即相对人损失系由于行为人违反先合同义务所导致。这里必须注意两点:第一，如果相对人在缔约过程中所发生的损失并非因一方当事人违反先合同义务或者说并非一方当事人的过错所致，例如在不可抗力、相对人自己过错等场合，并无从产生缔约过失责任，而成为免责事由;第二，如果一方当事人虽有过错而导致相对人受损，但该过错并非违反先合同义务，则也与缔约过失责任无关，适用侵权责任。

当事人违反先合同义务与相对人损失之间存在因果关系，产生了缔约过失责任。但如果相对人在缔约过程中也存在过错，并且也与某种损害存在因果关系，应如何处理?笔者认为:第一，如果相对人在缔约过程中也存在过错，并且致加害人损害，即存在混合过错的情形下，应适用“过失相抵”规则，目前德国、法国、日本、比利时等国都在缔约过失责任中承认并适用了这一规则。我国《合同法》第58条也作了相应的规定:“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可以通过扩大解释作为一般规则适用于缔约过失责任。第二，如果相对人在缔约过程的过错导致自身利益损失的扩大，虽然我国合同法未有规定，但笔者认为，《合同法》第119条所规定的在违约场合因相对人过失的“不真正义务”规则，在此也有类推适用的余地。即当事人一方违反先合同义务而致相对人损害发生之后，相对人应当采取适当措施防止损失扩大，当然，相对人采取措施的费用应由缔约过失一方承担。但如果相对人没有采取适当措施而致损失扩大，则不得就扩大的损失主张赔偿，即由相对人承担“不利益”。

［注释］

①王泽鉴:《民法学说与判例研究》(4卷)，北京:中国政法大学出版社，1998年版，第89页。

②梅仲协:《民法要义》，北京:中国政法大学出版社，1998年版，第26页。

③何宝玉:《英国合同法》，北京:中国政法大学出版社，1999年版，第160页。

④[61][92][9342]王利明:《合同法研究》(第一卷)，北京:中国人民大学出版社，2002年版，第310页，第310页，第344页，第312页，第342－343页。

⑤崔建远:《合同责任研究》，长春:吉林大学出版社，1992年版，第285页。

⑥[01][7240]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1卷)，北京:中国政法大学出版社，1998年版，第96页，第90－91页，第100－101页，第98页。

⑦[7141]黄立:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2002年版，第42页，第42页，第43页。

⑧[1243]韩世远:《合同法总论》，北京:法律出版社，2004年版，第139－146页，第144－145页，第151页。

⑨张金海:《耶林缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》，2010年第6期，第98页。

[11][12]李中原:《缔约过失责任之独立性质疑》，《法学》，2008年第7期，第137－143页，第132－133页。

[13]董安生:《民事法律行为》，北京:中国人民大学出版社，2002年版，第116－117页。

[14]冉克平:《缔约过失责任新论》，《河北法学》，2010年第2期，第118页。

[15][22][28][32]王泽鉴:《债法原理》(第一册)，北京:中国政法大学出版社，2001年版，第230页，第243页，第247页，第230页。

[16][18]陈小君:《合同法学》，北京:中国政法大学出版社，1999年版。

[19]韩世远:《我国合同法中的缔约上过失问题研究》，《法学家》，2004年第3期，第61页。

[20]北京朝阳区人民法院民一庭:《论合同有效成立情况下的缔约过失责任》，《民事审判指导与参考》，北京:法律出版社，2008年版，第43页。

[23]齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，北京:法律出版社，2006年版，第45页。

[24]丁勇:《论德国法中的第三人缔约过失责任》，《法律科学》，2004年第3期，第117页。

[25]Lorenz/Riehm，Lehrbuch zum neuen Schuldrecht Verlag C.H.Beck，M·nchen，2002.

[26][33][35]肖永平，刘珍兰:《论缔约过失责任的概念与性质》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第2期，第14页，第12页，第12页。

[30]韩世远:《违约损害赔偿研究》，北京:法律出版社，1999年版，第160页。

[31]崔建远:《合同法》，北京:法律出版社，2007年版，第119页。

[34]崔建远:《新合同法原理和案例评析》，长春:吉林大学出版社，1999年版，第118页。

[36]［德］海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷)，周忠海，李居迁，官立云译，北京:法律出版社，2001年版，第50页。

[37]焦富民:《论缔约过失责任制度》，《扬州大学学报》，2002年第5期，第70页。

[38]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，北京:法律出版社，2000年版，第342页。

吴一平(1963－)，男，盐城师范学院法政学院副院长、副教授、律师。

D913

A

1003－8353(2012)03－0176－05

［责任编辑:毕可军］