公法之治的理论之维

郑 敏

(安徽警官职业学院 警察系，安徽 合肥230031)

一、现代法治的关键是公法之治

法治是一种法律之治，这种治理方式无疑已在当今世界确立起主导地位。在逻辑上，“现代法治的关键是公法之治”这个判断至少包含三层涵义:一是公私二元构造是近现代法律的基本结构;二是现代法治与近代法治具有不同的涵义;三是公法之治日益成为现代法治运行的轴心。

(一)公私二元构造是近现代法律的基本结构

自乌尔比安首次提出公、私法划分之后，有关公私法划分的争议在最近1800年来就一直在断断续续地进行。争论的焦点最初集中在具有普通法传统的英美法系是否存在起源于大陆法系的公私法划分?然后是集中在以公有制为基础的社会主义国家是否存在与商品经济相匹配的公私法划分?①例如，中国在20世纪80年代之前一直讳言公私法划分的一个重要理由，就是列宁在制定苏俄民法典时发表的一个观点:“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。不过，不幸的是，这是一种因将“私的”误译作“私法”而对列宁观点的误解。参见《列宁全集》，第36卷，人民出版社1959年版;参见张永志:《公法私法划分与我国构建社会主义市场经济法律体系的关系》，《法学杂志》1997年第5期;王涌:《私权的概念》，载夏勇编:《公法》，法律出版社1999年版，第407页。最近又集中在当公域与私域的界线日渐模糊时是否还有必要、有可能进行公私法划分?

在古罗马时期，由于公法主要源于皇帝赦令，让法学家去对这种公法评头论足注定是件十分危险的事，因此罗马法学家提出公私法划分，其“醉翁”之意在于“流放公法”[1]。在黑暗的中世纪，采邑制导致“私法对公法的吞噬”[2];而在中央集权的计划经济体制下，出于对私有制的排斥，却又造成“私法被公法所淹没”②史尚宽先生认为:“在社会主义社会，私法几乎全部溶解于公法之中。”史尚宽:《民法总论》，台北:正大印书馆1980年版。。尽管在前市场经济体制的法律中并不存在真正的公私法划分，但对于发端于近代宪政运动、与商品经济体制一道成长起来的近现代法律而言，无论其形式上的差异多么显著，在实质上都分享公私二元的基本构造。之所以如此，是因为公域与私域的二分是普遍的，法律对公共权力与公民权利加以区别对待是普遍的，法律以不同的方式规范和调整公共关系与私人关系是普遍的，因而公私法划分也自然就是普遍存在的。

当然，笔者并不否认不同的“法圈”奉行不同的公私法划分形式。例如，在成文法国家主要通过立法机关来有意识地创制公、私法，而在判例法国家则主要通过法院创制判例的方式来发展出公私二分的格局。再如，在二元司法体制下主要通过不同法院的诉讼管辖划分来体现公私法二分，而在一元司法体制下则主要通过法院内部不同法庭的诉讼管辖分工，以及法院对判例或者成文法的区别适用来体现公法与私法的不同。

就此而言，近现代法律在公私法划分问题上呈现出“实质同一、形式多样”的特点，公私二元成为其基本构造。

(二)公法之治在现代法治中的凸显

众所周知，法律具有天然的保守性，法治本身也特别强调稳定性、确定性与可预期性。法治正是通过这种自我约束机制，不仅实现了法治传统的延续，而且使得法律之治的治理方式，法律至上的法治本质，以及公开、公平、公正、效益、自由、秩序等法治价值诉求得以前后相续。法治的稳定性与延续性并非意味着法治的涵义就一成不变。相反，为了回应社会、政治、经济的发展变化，法治化的目标与手段必须与时俱进，从近代法治发展为现代法治，一个最为显著的变化就是公法之治的凸显。

应当承认，法治目标指向公域与私域，其实现必须依靠公法之治与私法之治的共同努力，二者缺一不可。不过，不能因此机械地认为在所有法治领域、在法治的各个发展阶段，公法与私法都应当平分秋色。事实上，公法之治与私法之治在不同的情境中要扮演不同的角色。

在与自由放任的市场经济体制、“守夜人”政府、国家与社会严格二分相适应的近代法治中，由于公共权力被限制在非常狭小的范围内，公域范围较小，公共关系比较简单，因此公法的功能主要在于保证国家权力在公域当中的有序运作，不允许将侵入私域，从而为私域自治提供前提。与范围广阔的私域主要奉行“契约之治”相对应的是，规范、调整私人关系的私法也成为法律的主角，使得近代法治主要是一种由公法之治提供前提条件的私法之治。

但是，进入20世纪以后，经济问题和社会问题大量涌现，为了矫正市场失灵和契约失灵，公共权力一再膨胀，游丝般广泛渗入社会经济生活的各个方面，公域不断拓展，公共关系日趋复杂，这就有力地刺激着公法的扩张。对于现代法治而言，通过规范和监督公共权力来维护和拓展公民权利已经成为基本主题，公法之治与私法之治的关系发生显著变化:私法之治作为现代法治的基础其重要性虽然自不待言，但公法之治的意义已经不限于默默地为私法之治提供前提，它从幕后走到前台，闪亮登场，一跃成为现代法治的主角。

笔者认为，现代法治的关键是公法之治，这主要体现在以下四个方面:

其一，私法之治对公法之治具有依赖性，公法之治能够为私法之治提供前提和保障。威胁私人关系和个体权益的因素至少有两种:一是来自其他权利主体的侵害，这主要通过私法来防治;二是来自公共机构的侵害，这只能依靠公法去防治，私法力不能及。

其二，私域的退缩和公域的扩张，导致公法之治范围的拓展。由于“契约的死亡”[3]，从绝对产权到有限排他的相对产权，以及无过失责任的确立、公共利益地位的抬高等原因，推动着市民身份的弱化和公民身份的强化，一方面造成了私域的缩小和私人自治程度的弱化，另一方面却推动了公域的扩展和公法的扩张，使得公法之治在现代法治中的地位急剧上升。

其三，公法之治能否实现直接决定着法治目标能否实现。一则，法治的基本涵义就是奉行“法律至上”的原则，而在现实中违背这一原则的主要威胁不是来自私人，而是来自行使公共权力的公共机构，正是在这个意义上，法治与人治之间的本质差异经常被形象地归结为“权大”还是“法大”。二则，法治的基本价值诉求主要包括公开、公平、公正、秩序、自由等，这些价值诉求能否实现，主要取决于公法能否扬公共权力之长、避公共权力之短，即在最大限度地避免出现公共权力侵害公民权益的负面效应的基础上，充分发挥公共权力维护和拓展公民自由的正面效应。三则，现代法治的目标是在推动社会资源最优配置的基础上公平分配社会财富，以实现人的全面解放和发展，这个目标在很大程度上需要被转化为公法之治的目标，即通过公法来规范公共治理、调整公共服务、推动和谐社会的建构、全面提升公民价值。

其四，实质法治的实现主要依赖公法之治。现代法治区别于近代法治的一个重要之处就是更加强调实质法治。对形式法治的反思和实质法治目标的提出，主要是针对法定公共权力的非正当性而言的，要求公法在授予公共机构以公共权力时应当遵循正当性标准。就此而言，公法之治直接决定着现代法治能否实现实质法治目标——没有正当的公法之治，就不可能存在具有道德内核的实质法治。

二、公法学之于公法之治如影随形

作为法学的一个分支，公法学以解读公法现象为己任。在美国联邦法院大法官霍姆斯看来:“理论之于法律的教条，犹如建筑师之于建房的工匠，乃是其最为重要的一部分。”公法之治对公法学具有决定意义，公法学之于公法之治只能如影随形。尽管如此，公法学并非只能消极地描述、解释公法现象，还要分析公法实践得失、批评公法制度，通过为公法实践源源不断地提供理论营养的方式来雕刻公法实践。由此可见，公法学与公法之治之间具有互动性:没有公法之治则不可能出现公法理论的繁荣，而没有完善的公法学也很难存在真正的公法之治。

(一)公法之治为公法学的形成提供基础

皮之不存、毛将焉附，没有公法则无所谓公法现象，更无所谓以解读公法现象为己任的公法学，公法之治因此成为公法学的基础。

其一，只有公法之治才能成为公法学的基础。无论是在“放逐公法”的古罗马时期，还是在“私法吞噬了公法”的中世纪，由于公法制度都只不过是强大的私法的附庸，因此公法学事实上并不存在。因此，有公法制度未必就有公法之治，只有当公法独立于私法时才会出现公法之治，才会出现独立的公法现象，才会出现独立于私法学的公法学。

其二，只有当公法之治符合正义要求或者以追求正义为目标时，才有可能出现真实的公法学。如同法律自古就被赋予正义性一样，法学也从来就被视作一种正义之学，①《法学总论》的开篇即指出:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学”。[罗马]查士丁尼:《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第1页。公法研究因此不仅要对公法现象加以客观描述和解释，还要持正义之尺检验公法现象、站在正义的立场批判公法实践。不过，如果公法不幸被颠倒成治民之具，蜕变为袒护当权者权益之器，那么批评公法现象的危险性就可想而知，真实意义上的公法学因此也就难出现——在主张公私法划分的古罗马并不存在独立的公法学就是明证。诚如艾伦·沃森所言:“缺乏任何真正的公法学的真实理由，只能到专制主义时代的政体结构里去寻找;警察国家的行政不可能作为一种系统的公法理论孕育材料;公法理论需要法治国家的诞生。”[4]由此可见，公法之治需要通过公法学来彰显，公法学成为衡量公法之治发达程度的晴雨表。

就此而言，只有当遵循正义要求的公法之治为公法学研究提供了独立的研究对象、足够的学术自由、广阔的研究空间，才能吸引足够的研究资源，才能发展出发达的公法理论，各种彼此呼应的公法理论才能汇聚成一个有机的理论体系，一个具有独立学科意义上的公法学才能得以形成。

(二)繁荣的公法理论研究是实现公法之治的一个必要前提

公法学是公法之治的血脉，它源源不断地向公法实践输送理论营养，因此成为公法之治不可或缺的前提。可以这么说，没有发达的公法学就不可能实现公法之治。

其一，公法学具有描述、解释、评价公法现象的解读功能，通过阐释公法制度安排的旨意，对公法文本进行学理解释，总结公法实践的经验与教训，分析公法实践的得与失，研究解决公法实践问题的理论对策，来为推动公法制度变革提供理论导向，进而推动公法之治目标的实现。

其二，公法之治主要依靠两种知识:一是解释性知识，主要是各种类型的公法理论;二是实践性知识，主要是公法制度及其实践。作为一个完整的知识体系，二者之间相互依赖、相互强化、相互影响，具有互动性。在公法规范的创制、实施和适用这三个公法实践领域，公法理论不仅从方向上加以理论引导，而且对公共过程施加具体影响，从而对公法实践产生全方位影响。

其三，公法之治不是一种纯粹的法律之治，而是一种涵盖公法理念、公法制度与公法实践三个层面的治理机制。由于三者之间经常因出现断层而制约着公法目标的全面实现，这就需要公法理论来加以缝合，在三者之间穿针引线，推动其沟通与交流，协调一致、形成法治合力。

三、解决部门公法学的“群龙无首”问题要求建构公法学总论

一个完整的公法学应当由总论与分论两部分构成。其中，分论由若干具有内在关联性的部门公法学整合而成，不同的部门公法学在解读公法现象时虽然各有侧重，但“分工”不“分家”，彼此呼应;总论主要侧重于从部门公法学之上、之外、之间的视角来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，以及部门公法之间的融合、公法与私法关系等基本问题。总论与分论之间的理想关系应当是:总论立足于分论却又超越于部门公法学之外，分论独立于总论却又以总论为根基;分论通过向总论提供具体的部门公法知识、尤其是实践性知识的方式来推动总论的发展，而总论对于部门公法学而言则具有导引、示范、联结、沟通的功能。总论与分论之间应当既有分工、更有合作，相辅相成、相得益彰，协调一致、形成合力，以不同方式共同推动公法之治。

虽然公、私法划分的传统源远流长，宪法学、行政法学、刑法学、经济法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学的区分也由来已久，但一个完整的公法学却迟迟未能形成。之所以如此，主要在于公法学总论的缺失。总论或缺的缺陷是双重的:一则公法学因总论的缺失仅有半壁江山;二则“城门失火，殃及池鱼”，公法学分论因总论的缺失而受到殃及，集中体现为部门公法学由于得不到来自总论的引领、沟通、示范、联结，难免要陷入各自为战、群龙无首的窘境，部门公法学一盘散沙，难以形成一个有机的分论。有鉴于此，最近有学者提出要建构一种作为公法学总论的“统一公法学”。[5]

(一)公法学总论是引领部门公法学的旗帜，其缺失难免导致部门公法学的各自为战

为了对不同类型的公共关系进行更加有效的规范和调整，公法体系被划分为不同的部门公法;相对应地，形成不同的部门公法学。应当承认，各部门公法学集中精力研究本部门公法现象，这种专业化分工的确有助于深刻解读部门公法现象。不过，由于社会关系原本是一个系统，公法体系应当是一个有机整体，不同类型的公法现象之间必然存在着千丝万缕的联系，这就需要超越于部门公法学之上的公法学总论作为旗帜来引领部门公法学，协调各部门公法学之间的关系，不仅要保证部门公法学合理分工、各展所长，而且要加强合作、遥相呼应，惟有如此，才能实现公法学既深刻、又全面地解读公法现象的目的。也就是说，由于公法学总论的一个重要知识来源就是部门公法学，通过对不同部门公法学的理论主张加以抽象、提炼，形成一套通行于各部门公法学的话语体系，据此提供一根将各部门公法学联在一起系的纽带——这套话语体系不仅仅是一套共同的公法学概念体系，而且还是一套贯穿于各部门公法学当中的公法精神理念，公法学总论因此成为不同部门公法学对话、交流、沟通的平台。

但是，当我们审视公法学研究现状时，却发现公法学总论这面“旗帜”并不存在，公法学因总论的缺失并不存在一个平台。如此一来，部门公法学就出现以下几方面的问题:一是绝大多数公法学者只关注本部门公法的问题，对于其他部门公法问题则漠然视之。不同专业的部门公法学者主要是自说自话、互不理睬，“老死不相往来”的封闭式研究见怪不怪。二是不同的部门公法学者在解读交叉性公法现象时，往往各执一词、互不相让;而对于介于二者之间的公法现象，却又经常熟视无睹、无人问津。三是由于公法学者通常只是部门公法学的专家，对相邻部门公法学知识缺乏必要的了解，因此很少能够聚集在一起深入地交流，即使展开讨论也经常是浮光掠影。正是由于缺乏一个方便对话、营造共识的研究平台，不同的部门公法学就难以形成互动关系，就容易出现隔膜，就容易对其他部门公法学理论研究的似是而非地望文生义，甚至经常出现误解、乃至曲解。而当宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学等部门公法学研究习惯于画地为牢，满足于埋头孤立研究部门公法现象时，就难免造成部门公法学研究的各自为战，这无疑会严重地制约着一个协调一致、逻辑自洽的的公法学分论的形成。

(二)公法学总论的体系结构对部门公法学具有示范作用，其缺失难以避免部门公法学盲目建构其学科体系

与部门公法学主要解读具体的部门公法现象不同的是，公法学总论主要旨在研究整体公法规范、共性公法特征与一般公法规律。公法学总论“两头在外”:一头连着部门公法学，主要通过提炼、抽象部门公法学理论研究成果获取实践性知识;另一头连着法理学、法哲学，主要获取思辨性知识。这两种知识来源，决定着公法学总论较部门公法学更有可能形成一个完善的体系结构，并用来反哺部门公法学，为部门公法学体系结构的确立、发展与完善提供示范。

这种示范意义主要体现在两个方面:一是作为载体的外在体系结构的示范。一个体系完整的总论应当在对诸如公法学研究对象、研究进路、研究方法等理论问题加以探讨之后，着重探讨公私法划分、公法与外在社会结构关系、公法的功能定位、公法的利益基础、公法的价值取向、公法的规范体系、公法的制度结构、公法的机制设计、公法的实践方法等。部门公法学可以通过复制或者借鉴这套体系结构的方式来组织本学科知识，从而形成一个与总论具有同构性的体系结构。二是作为内容的内在理论主张的示范。公法学总论既要对“公法是什么”问题加以实证研究，更要对“公法应当是什么”问题加以规范研究。不言而喻，由于不同类型的公法学总论可能对此作出截然不同的回答，因此其对部门公法学的理论主张要产生完全不同的示范作用，对其理论主张的形成产生实质性影响。

不难想象，如果公法学总论通过这两种意义上的示范效用指导部门公法学，那就有助于形成一个以总论为龙头、体系完整、结构合理的公法学体系;反之，当公法学总论或缺时，那么部门公法学就难免会群龙无首:一则，各部门公法学由于缺乏共同的模仿对象，因此容易各搞一套，这就难以形成一个统一的公法学体系。二则，由于缺乏理论性、逻辑性、思辨性更强的总论示范，各部门公法学就很容易将理论研究降格为对公法文本的注释，部门公法学因此成为一种拘泥于法律解释的注释法学。三则，由于缺乏公法学总论这个共同的“范例”，就很难在部门公法学之间形成一个得到广泛认同的研究范式。此外，由于无法通过模仿总论这条捷径来建构学科体系，诸部门公法学不得不同时“摸着石头过河”，这种理论试错不仅拖延了公法发展的期限，而且还因重复试错而浪费研究资源。

(三)公法学总论是公法学知识体系内引外联的通道，其缺失直接制约着部门公法学的知识更新与理论品质的提升

公法学总论的知识来源“两头在外”，致使其在公法学知识体系当中扮演内引外联的角色:一是作为沟通不同部门公法学的知识通道。公法学总论可以破除横亘于具体部门公法学之间的樊篱，将一个部门公法学关注的实践问题与理论主张传输到其他部门公法学当中，在部门公法学之间实现互通有无、信息共享。二是作为沟通部门公法学与法理学的知识通道。在法理学与部门公法学之间，经常存在着一种知识“落差”，二者无法直接对接，这就需要借助公法学总论这个中介来“变压”:一方面通过“降压”将法理学上抽象的理论主张、尤其是最新理论观点，转化为部门公法学可以直接吸收、借鉴的理论营养，完成法理学对于具体公法实践的理论指导;另一方面通过“升压”将具体的部门公法实践当中的经验性知识与理性思考，提炼为法理学可以直接吸收的知识形态，推动法理学的知识创新。三是作为沟通公法学与其他学科的知识通道。社会科学以研究社会现象为业，以解读公法现象为业的公法学属于社会科学的一个分支，与其他学科之间存在着密切联系，需要彼此沟通、互相借鉴。公法学总论就是一个宽广的沟通二者的知识通道:一方面将公法学、尤其是部门公法学的理论研究成果输送到经济学、社会学、政治学、公共行政学、哲学等其他学科当中，推动公法学知识广泛融入整个学科知识体系当中，获得其他学科的“理解”;另一方面又要将其他学科的理论主张引入公法学、尤其是部门公法学当中，不断刺激公法学知识创新，在努力“理解”其他学科的同时提升自身理论品格。由此可见，通过公法学总论这个知识通道，公法学知识依靠“上网”而融入到社会知识的网络当中，能够与整个社会知识同步发展，在为社会科学理论创新作出应用贡献的同时，获得更多的知识分享的回报。

不言而喻，如果公法学缺失总论，那么这些知识通道就都不幸被堵塞了，部门公法学的知识更新与理论品格的提升自然要受到严重制约:一方面，部门公法学知识更新只能主要通过体内循环的方式自我实现，理论研究只能主要采用自给自足的小农生产方式，很难获得其他部门公法学、法理学以及其他学科的知识支持;另一方面，法理学由于无法充分获取部门公法学的知识需求信息因而容易出现理论研究的文不对题，而法学之外的其他学科则更是看不上公法学从而无法、或者不愿汲取公法理论营养。如此一来，作为封闭式研究的最大的受害者的部门公法学，就难免会出现知识严重老化、对公法实践创新反应迟钝、研究视野狭隘、研究方法单调、研究进路老套等问题。这集中体现为当哲学高度关注主体性复苏与主体间性、当社会学关注行动——结构与商谈——论证、当公共行政学关注基于开放的公共过程和广泛的公众参与的公共治理、当经济学关注通过博弈实现对策性均衡、当政治学关注谋合过程正当与实体正义时，许多部门公法学却仍然深陷于传统的单向度、强制性、管理性知识情境当中，一如既往、我行我素，仍然深受传统的公法理念支配，在陈旧的理论框架之下作茧自缚。长此以往，公法学恐怕只能成为一个专门用来堆放历史知识的博物馆了。

汉娜·阿伦特曾说过，一大群人围绕着一张桌子而坐，彼此相互联系但又是分隔的，突然他们看到桌子从他们中间消失，因而相对而坐的两个人再也不被分隔，但因某种有形的东西而变得相互毫无关联。①[美]汉娜·阿伦特:《人的条件》，竺乾威等译，上海人民出版社1999年版，第40页。当我们找不到统率部门公法学的总论这张“桌子”时，要想在部门公法学间确立起一种明晰而牢固的联系，这的确是一件不太容易的事。惟此，要推动部门公法学因“群龙无首”而无法形成一个有机分论这一问题的解决，关键在于从无到有地建构一个公法学总论，以为部门公法学提供共同的理论基础和交流平台。在笔者看来，建立统一的公法学，这显然是在积极探讨建构公法学总论的一种模式。

[1]转引自沈宗灵.比较法研究[M].北京:北京大学出版社，1998:106.

[2][英]赫·乔·韦尔斯.世界史纲[M].第十五版.吴文藻，谢冰心，费孝通，等，译.桂林:广西师范大学出版社，2001:548.

[3][美]格兰特·吉尔莫.契约的死亡[M].曹士兵，姚建宗，吴巍，译.梁慧星.民商法论丛:第3卷.北京:法律出版社，1995:199.

[4][美]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰，姚新华，译.北京:中国政法大学出版社，1992:198.

[5]袁曙宏，宋功德.统一公法学原论——公法学总论的一种模式[M].北京:中国人民大学出版社，2005.