试论商事仲裁理念形成的重要意义

□文/ 杜巧玲

（河北经贸大学研究生院 河北·石家庄）

一、从“科斯定律”中窥见我国发展商事仲裁程序法的重要意义

（一）什么是“科斯定律”。根据科斯的两篇论文《企业的性质》和《社会成本问题》以及相关的一些表述认为：科斯定理是由相互联系的三个定理，或三个层次组成的。第一层次认为：假设交易费用为零，不管最初权利是怎么分配的，当事人之间的协商、谈判都会使财富最大化，即市场机制会自动使资源配置达到最优。但是科斯作为交易费用理论的发现者、创立者，是不会接受“交易费用为零”的假设的；第二层次认为：在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置。即交易是有成本的，不同的产权制度下交易的成本不同，从而得出对资源配置的效率有不同的影响，所以为了优化资源配置，产权制度的选择是必要的；第二层次认为的交易成本是指在不同的产权制度下的交易活动的成本。那么产权制度本身是否有成本呢？这又引发了第三层次的论述：由于制度本身的设计、制定、实施与改革等也是有成本的，所以对不同的制度，一种制度的不同设计，要不要建立相应的制度，要不要变革以及如何变革制度，同样存在着选择的必要。选择的标准就是制度成本最低化。根据科斯定理，要解决共有资源使用的外部不经济问题，提高资源配置效益，可通过产权制度变革，达到产权归属明晰，使经济当事人承担他本该承担的费用。

（二）“科斯定律”对我国发展商事仲裁理念形成的启示。尽管科斯定律强调的是交易费用大小取决于制度设计好坏，并且交易费用越小越有利于社会经济的发展，但是从这一定律中强调的“生产什么制度，怎么生产制度，也会产生不同的效利。”这一观点可以看出，设立什么样的法律，怎样使用法律，对于社会的效利也不尽相同。正如一位法学家所说，法律也分为好法与坏法，但是一个国家即使制定了一部好的法律，但是却没有一个好的运行法律的制度，即使好法在最后的运行中也会变为坏法。从这一点上看，程序法理念的确立对于我国建立法制社会至关重要。那么，在商事仲裁中，为了体现商事活动的平等自愿性特征，仲裁规则可以由当事人双方自由约定，因此商事仲裁的整个过程就是一个如何去解决纠纷的过程，仲裁程序重要性理念的建立是我国完善我国商事仲裁制度的第一步，也是至关重要的一步。好的商事仲裁程序制度的建立就能减少交易成本，扩大社会效利，正如科斯定律中证明的道理。

二、社会学理论中“关系距离”变化对商事仲裁程序的作用

（一）什么是社会主体的“关系距离”。所谓社会主体的“关系距离”是指，同处在一个社会中的人与人之间的关系存在的远近亲疏程度。美国的社会学家布莱克将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布的状态的普遍变量定义为“关系距离”，并在此基础上讨论了关系距离的改变对法律救济方式的决定作用：控告式法律（例如诉讼）与关系距离成正比例变化；救济式法律（例如仲裁）与关系距离成反比例变化。而我国学者范愉在《非诉讼纠纷解决机制研究》一书中也指出：“传统的社会组织有些已经解体，有些则仍然富有生命力、正在从容不迫地适应着社会的变化；在一些旧的社会群体消失的同时，新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生；人际关系既因为市场化而趋于疏远，同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近……。不仅如此，社会转型在时间上的快速和突兀更加剧了多元化的分化过程。”

（二）“关系距离”的变化对商事仲裁程序的作用。“关系距离”越远，说明人与人之间的关系越疏远，越淡漠，从社会学角度来讲是不利于全社会积极健康的向前发展的，冷漠的社会更容易滋生不满和愤恨，也越容易起纠纷。所以，社会主体的关系距离应该是越近越好。根据布莱克的研究可以看出，救济式法律相比控告式法律更有利于缩小社会主体之间的关系距离，也就是说，仲裁相比诉讼更利于社会主体之间的纠纷解决。在仲裁中，商事仲裁更具有重在解决纠纷的特性，并且有长远的历史惯例来解决纠纷。商事主体之间不仅要解决纠纷，更要注重主体之间之后生意上的往来和长期友好合作的关系维系，如若没有商事仲裁程序的理念的建立和深入人心，商事发展将受到严重打击。特别是像我国这样的进出口贸易大国，选择商事仲裁作为纠纷解决的方式将大大有利于我国商事经济的发展。但是，仲裁制度理念在我国的发展历史并不久远，并且是法律上的“舶来品”，我国国内和国际的商事纠纷解决途径主要还是通过诉讼，可见，商事仲裁理念的深入人心对社会的健康发展有着重要作用。

三、仲裁程序公正性特征与商事仲裁理念相互促进

仲裁的公正性体现在两方面：一是体现在仲裁程序所特有的当事人程序主体性，仲裁员不仅具有司法性，更具有民间性，并且对仲裁员的选择除了严格的道德方面要求，更有硬性的职业能力方面的要求，仲裁员必须满足以下条件：（1）从事仲裁工作满8年；（2）从事律师工作满8年；（3）曾任审判员满8年；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等水平的。以及一系列仲裁员的回避制度和披露义务等，也保证了仲裁员能公正裁判。二是体现在对审判而言，其公正性主要通过“司法过程要受严格而慎重的程序约束，裁判者（法官）主要受到国家强制性规范的制约”来实现。仲裁则不然，由于当事人的合意使仲裁获得独特的正当化的源泉。伴随着法院案件的云集而最终导致的严重的诉讼迟延，使人们深刻意识到减轻法院负担的必要性，“迟到的正义非正义”，必须保证所有的社会成员都有实现法律正义的途径，这种平等的权利保护理念已经广泛的深入人心，“通过审判解决纠纷的处理方法就好像是零合计游戏，最好能避免这种僵化了的解决方式，而采取使当事人双方都能高度满意的统一性的处理方式。”伴随着全球化的进程，涉外的商事法律纠纷也不断增加，解决这些不同文化国家间的纠纷，仲裁制度也适应了这一全球化发展的需求。由此可见，商事仲裁自身的公正性特征也能促进我国商事仲裁理念的发展；同时，商事仲裁理念的发展也更促进商事纠纷案件解决的公正性。

四、美国宪法第十四条修正案的启示

《美利坚联邦共和国宪法》虽然于1987年在美国宾夕法尼亚州费城会议讨论通过，但是具体如何实现和保障公民的宪法权利，也是在之后的27 次修改宪法中逐渐确立起来的。其中，宪法修正案第十四条规定了程序法和公民平等的受法律保护，使前十条修正案《权利法案》通过程序法得以施行。这一修正案是限制政府对个人权力的最重要的法律渊源。从美国将程序法写进宪法的做法不难窥见程序的重要作用，这一做法也为美国之后的法律迅速发展，成为真正的法制社会做了极大的贡献。我国社会主义法律体系已经初步建成，但是如何将这些法律融入到百姓的生活中，让这些法律具有操作性，还是应该由程序法来完成这一历史使命。而在商事仲裁中，程序理念的形成无疑具有更加重要的意义，我国对于程序法的规定并不完善，在实践中更没有强有力的法律支撑来保证程序法的严格遵守和执行。可喜的是，2012年的十一届全国人大第五次会议已对我国刑事诉讼法和民事诉讼法加以了修改和完善，这是一大进步，但是对于诉讼仲裁这类的非诉讼程序法并没有引起足够重视。同样作为程序法，非诉讼类的程序法也应该受到关注。我国可以仿照美国的做法，将程序保护写入宪法。

[1][美]布莱克著.唐越，苏力译.法律的运作行为[M]. 中国政法大学出版社，1994.

[2]钱弘道.法律的经济分析[M].北京：清华大学出版社，2006.

[3]汪祖兴. 仲裁程序理念与特征探究[D].四川：西南政法大学，2009.