探讨建设工程施工合同纠纷与存在问题

郑爱丽 李春

[摘要]：本文探讨了建设工程施工合同纠纷的处理方法。

[关键字]：招投标、工程质量问题纠纷、合同变更、工期延迟

中图分类号：TU723文献标识码： A 文章编号：

一、建设工程合同招标投标纠纷的处理

招标投标是目前我国国内建筑市场中较为常见的一种缔约方式。它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制，具有科学性、效益性、公开性、公平性等优点。但是，并非所有的建设工程都必须采取招标投标的方式来订立。是否采取招标投标的方式订立合同，原则上是当事人(一般是发包人)自愿选择的结果。一般地，不能因为建设工程合同的订立没有经过招标投标定而认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定，也不影响合同的效力。只有法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，方须采取招标投标的方式订立施工合同。

(一)法律强制招标的工程项目范围

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

实践中出现一些规避法律的做法。例如，某项工程依法应进行招标投标，双方当事人未经招标投标，签订了一份建设工程施工合同，后来为了在形式上符合法律的规定，补办手续，进行了所谓的定向招标，即仅向合同对方发出招标邀请，双方在此基础上又签订了一份施工合同，但同时约定双方依第一份合同履行。这里两个施工合同应当皆为无效。前一份合同因违反法律强制性规定而无效，后一份则系虚假表示行为，属于非真意表示，亦为无效；而且后一份合同的招标也不符合《招标投标法》对于投标人数的要求。

(二)中标通知书的法律性质

招标投标活动，一般要经过招标、投标、定标(开标)三个阶段。招标(公告)为要约邀请；投标为要约、定标(开标)为承诺，在理论和实践中不存在争议。中标通知书作为定标(开标)的物质载体，应为承诺。中标通知书发出之时，承诺即已生效。此时合同是否已因承诺生效而成立并生效，则在审判实跋较大。主要争议点有：合同是自中标通知书发出之时，还是立书面合同时成立并生效；不订立书面合同，应承担违约责任还是缔约上过失责任?此一问题的认识，对于当事人的利益影响至巨大。实践中存在着两种不同的观点，并由此出现了两种不同的判决结果。一种观点认为，双方当事人通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同自内容上已经达成了一致。在法理上，定标即为承诺。招标人改变中标结果，变更中标人，或者中标人许诺中标项目，皆为不履行合同的违约行为，且有违诚实信用原则，应承担违约责任。另一种观点认为自双方当事人签字或，在一般情况下，承诺通知至达要约人时合同成立。但合同法第十条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起不三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该规定是法律对合同在形式上的要求。因此，在中标通知书发出之后、双方依法订立书面合同之前，合同尚未成立。如果发包人不与中标人签订书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应承担缔约上过失责任。

综上，中标通知书发出之后，招标人不与中标人订立书面合同，或者中标人放弃中标项目的，应当承担缔约过失责任。

(三)经招标投标订立的施工合同的修改

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

但是，当事人并非绝对不可以对合同进行修改。首先，在不背离合同实质性内容(中标价)的前提下，双方可以就合同的一些技术性或商务性等细节问题进一步加以明确。在审判员实践中如何判断当事人事后的约定是否背离合同实质性内容，应根据个案作具体分析。其次，《招标投标法》的规定用意在于规范招标投标行为本身，并非要绝对限制当事人的合同自由。因此，在判断当事人的修改是否有效时。应当根据立法原意具体问题具体分析：

1、当事人确因不可抗力或情势重大变更，而有变更合同必要时，应当允许当事人变更合同。这里属于不同法律规则之间的冲突问题。我们认为，这与《招标投标法》第四十声性规定并不存在价值上的冲突，反而如在此种情形下仍旧固守〈招标投标法》第四十六条的规定，于当事人则过于严酷。实践中，对于不可抗力或情势变更这两个不确定性概念，应当从严把握，就个案作具体价值补充，切不可使之成为当事人规避法律的借口。

2、即使不存在不可抗力或情势变更的情形，但如果确实因存在不可归责于当事人的合理事由，需要变更、修改合同的，也应当允许。招标投标不过是一种缔约方式，对于非法律强制招投标的工程，是否招标以及如何履行合同本系当事人意思自治畴，自得因当事人的合意变更合同。至于招标人与投柱通损害其他竞标人利益的，受害人可以另行请求损害赔偿；此时中标虽然无效，但不影响双方可以达成新的协议。对于法律强制招标的工程，如果双方恶意串通，规避法律，中标无效。此时合同不成立，谈不上修改的问题，发包人应当依照法律规定重新招标。

二、建设工程质量纠纷的处理

(一)质量责任的诉讼时效

建设部《建设工程质量管理办法》第四十五条规定：“因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为一年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”这里发生一个法律适用问题。对于质量瑕疵责任的诉讼时效，是适用建设部前述规定的“一年”，还是适用《民法通则》的“二年”普通时效。

2000年1月国务院颁布的《建设工程质量管理条例》已经取消了该办一年诉讼时效的规定。2000年建设部《房屋建筑工程质量管理办法》也没有规定一年的短期时效。因此，我们认为，发建设工程质量瑕疵发生的修补请求权、损害赔偿请求权等用《民法通则》第一百三十五条规定的两年普通时效。

(二)施工方案缺陷的责任

建设工程施工合同的施工方虽然是根据发包人提供的设计图纸进行的，但是，在具体施工时，施工方仍应根据实际情况合理的施工方案。比较容易产生的问题是：如因施工方案缺陷而导致工程质量存在瑕疵，应由谁承担责任?如果发包人参与了施工方案的制订，是否是承包人免责的理由?如果发包人仅仅是同意并在施工方案上签字，则又该如何处理?原则上，施工方案的制订是施工方的责任是由承包商负责的。但是：1、如果发包人参与了施工方案的制订，即与承包商一起共同制订了案，则应承担相应的责任；2．如果仅仅是同意并在施工签字，则不应承担责任。从国际惯例看，施工合同条件一定施工方案由承包商负责，监理工程师或业主的审查和同意并不能减轻或免除承包商的责任。这是考虑到具体施工方案的制订，要经过比较长的时间，是专业技术要求非常强的一项工作，承包商在这方面更具有专业知识和实践，而监理工程师或业主在短时间内的审查和批准是不能发现并更正施工方案缺陷的

三、建设工程合同变更纠纷的处理

1、合同的变更，除了法定情形外，应通过当事人的合意来实现。通常情况下，工程量的减，均有建设单位或施工方的工程变更单，经双方确认后施工。

2、单方发出变更单或者变更指令的，必须由有相应权限的人签发。

3、没有发包人的变更令，承包人不能自行增减工程量或变更工程。承包人完成的工作，如既无合同约定，又无发包人的指令，承包人应自行承担其中的风险和费用。理由：一方面，没有合同约定，发包人没有相应的合同义务；另一方面，如果承包商单方变更合同所施工的工程，发包人都必须付款，也可能对发包人不公平。

四、建设工程工期迟延纠纷的处理

(一)工期迟延的认定

在施工合同履行过程中，发生工期迟延的，应当分清导致迟延的原因，具体加以认定：如系因发包人原因导致迟延自人应承担违约责任；如系因承包人原因导致迟延的，承担违约责任；如系双方均有过错的，则应根据过错大小承担相应的责任。

工期迟延包括开工日期的迟延、竣工日期的迟延以易工时间的迟延三种情况。开工迟延比较好判断。至于竣工迟延的认定，则有一个技术上的问题，即合同约定的竣工日期与实际竣工日期的认定和比较。前者是后者的参照系，后者早于或者等于前者，则不属于违约；后者迟于前者时，方构成迟延。征在实践中都可能是一个变数。

对于合同约定的竣工日期，应以合同约定为准；如另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准；包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期。

对于实际竣工时间，原则上以竣工验收的时间为准。实践中，常常有这样的现象：建设工程的施工基本完成，并且合国家规定的验收标准，承包人因此发出验收通知，但发包人没有在验收通知所要求的合理期限内进行验收，而导致工期迟延此时，人民法院不应认定承包人违约，而应将承包人发出验收通知的时间作为工程完成的时间点，在此基础上判断其是否违约，并以此为计算违约金的起算点。

(二)工期迟延与合同解除

合同的解除分为协议解除和单方解除。协议解除应有双方的合意。单方解除，则应符合法定或约定的解除条件。在既无双方协议，又无合同约定的情况下，承包人的工期遲延，原则上不构成发包人解除合同的事由。一方当事人迟延履行债务的，只有在两种情况下才有法定的解除权：(1)迟延履行合同的主要债务，且经催告后在合理期限内仍未履行；(2)迟延履行致使不能实现合同目的。因此，承包人的工期迟延如已符合第一种情况时，发包人有权解除合同。但是，对于催告的合理期限，人民法院应根据具体案件予以审查。承包人在工期上的迟延，一般不会满足第二种情况。因为工期条款在施工合同中固然重要，但除非合同另有约定，一般不是合同的目的性条款，承包人在工期上的迟延，一般不会导致发包人合同目的落空，即构成根本违约，发包人不能单方解除合同。但是某项工程的性质决定了工期条款对当事人特别重要时，如为特定日期举行的国际运动会建造体育馆，则在该日期之后完工将使该工程丧失其基本目的，此时，发包人可以解除合同。