商品房预售认购协议中若干法律问题的探讨

李永恒

[摘要] 现代社会生活中，商品房预售认购协议是近几年来我国房地产市场中出现的新事物，实践中人们对其还存在着许多模糊的认识。文章从商品房预售认购协议与正式买卖合同的区别、如何区分预约与本约以及预约向本约的转化、收取的保证金的性质等方面进行了综合分析，并对未来发展趋势提出了一些看法。

[关键词 ] 商品房预售；法律问题；辨析

中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：

一、商品房预售认购协议与正式买卖合同的区别

根据我国《合同法 》,合同成立一般认为应具备以下条件 :一是订约主体应为双方或多方当事人；二是双方当事人订立合同必须是“依法 ”进行的。所谓“依法 ”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求；三是对合同主要条款达成一致的意思表示 (有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现 )；四是具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程。以上只是合同的一般成立条件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件。而商品房买卖合同成立的一般条件是 :一是房屋出卖方必须具有房屋所有权或土地使用权；二是商品房买卖双方当事人必须具有完全行为能力；三是商品房买卖双方当事人的意思表示必须真实可信；四是商品房买卖合同不得违反法律或者社会公共利益，也即合同的内容必须合法；五是商品房买卖合同的形式必须符合有关的法律规定，即应当采取书面形式和办理产权登记等。

二、如何区分商品房预售认购协议属于预约或本约

民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。预约，是谈判当事

人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购协议、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约合同应具备下列特征 :第一，预约合同是诺成合同。诺成合同强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的。第六，预约合同的内容应具有确定性。由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。同时应该认识到，预约既然以订立一定内容的合同为内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本 (主要 ) 条款和基本内容，否则就不能视为预约。

根据上述对预约合同特征的分析，预约与将来履行的合同在性质上不同。在将来履行的合同，合同已经成立并生效，双方的合同权利、义务已经发生，仅仅是履行期限未到而已。而在预约，本约并未成立、生效，双方本约上的合同权利，义务并未发生，预约这一合同的效力不过是在当事人之间产生到时签订本约的权利和义务。预约与条件，附期限的合同在性质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同已经成立，但还未发生效力。而在预约，只是本约尚未成立，预约是独立合同；单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。

如何区分商品房预售认购协议属于预约还是本约，主要看以下四个方面。一是看签订契约的时间；二是看双方合意的程度；三是看双方合意的内容；四是看收取的钱款的性质。以上四项必须进行综合分析，全面作出判断。

关于商品房预售认购协议中预约向本约的转化问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释 》第五条规定 :“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法 》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从中可以看出，商品房买卖的预约转化”为本约，应当具备两个条件 :一是应当具备《商品房销售管理办法 》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。主要包括当事人名称和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、、通讯 道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理办法；办理产权登记的有关事宜；解决争议的办法；违约责任；双方约定的其他事项等。二是出卖人已经按照约定收取房款。就是认购协议已经实际履行，出卖人已经按照合同的约定方式收取了买受人交纳的部分或者全部房款。

三、商品房预售认购协议中保证金的性质

合同中约定的保证金的性质，从学理上解释，定金共分为五种，即立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金，其功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约和违约的证明和担保作用。虽然从我国《担保法 》的有关规定看，只规定了证约定金和违约定金，但当事人完全可以从交易本身的实际需要出发，选择不同的定金形式。预约合同中的定金一般应当属于立约定金的范畴。至于承诺书、认购协议等中出现的订金、押金、承诺保证金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果承诺书、认购协议中载明 :买受人违约，订金、押金、承诺保证金不退还；出卖人违约，订金、押金、承诺保证金双倍返还。那么，此时的订金、押金、承诺保证金就具有定金的性质，应当适用法律关于定金的规定处理。

最高法院《关于适用 <中华人民共和国担保法 >若干问题的解释 》115条规定 :当事人约定以交付定金作为订立第主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。具体的说，定金具有担保功能，认购协议中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，已达成正式的预售合同。据前文分析，认购协议属于将行谈判的预约，双方当事人的只负有诚信谈判的义务，而不负有实现特定结果 (签署正式预售合同 ) 的义务。所以，如果购房人已尽了诚信谈判义务，但却因其他因素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能发生作用，而应将定金退还预购人，若因开发商的原因违反了诚信谈判义务，而未能签署正式预售合同，将不是认购协议中所述的退回定金，而应是双倍返还。若因预售双方当事人就有关条款存在争议或不能归责双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可，这并不影响认购协议的法律效力。双方当事人已尽到了诚信谈判义务，却不能签订本约，双方当然都有权放弃签约的权利。事实上，根据《商品房销售管理办法 》第十六条规定 :“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。因此，从法律层面上来说，签定类似商品房预售认购协议并没有什么实质的意义，相反，在现实中却引起了不必要的麻烦和纠纷。究其原因，该类协议的产生是在商品房销售属于卖方市场的前提下，房屋买受人担心不签定类似的协议，在商品房销售方取得正式的销售合同之前，自己心仪的房屋被销售而产生的。所以，在商品房买卖市场逐渐规范和成熟的情况下，该类协议的取消将顺理成章，取而代之的是规范的正式的商品房销售合同。

参考文献

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