再犯毒品犯罪情节的定性与司法适用

2012-12-27 02:57常秀娇
河南警察学院学报 2012年1期
关键词:竞合犯罪人刑罚

常秀娇,吴 旸

(1.北京师范大学,中国北京100875;2.石家庄市公安局,河北 石家庄050001)

再犯毒品犯罪情节的定性与司法适用

常秀娇1,吴 旸2

(1.北京师范大学,中国北京100875;2.石家庄市公安局,河北 石家庄050001)

我国《刑法》第三百五十六条规定了对再犯毒品犯罪的行为人从重处罚,此条规定不是已存的累犯制度,也不是将存的再犯制度,而是众多法定从重情节之一。由于我国现行刑法的规定,司法实践中存在第三百五十六条与第六十五条、第七十一条竞合时法律适用混乱的问题,应在明确条文定性的基础上,遵循“禁止重复评价原则”,按照严厉打击毒品犯罪、平等尊重和保护犯罪人基本权利的精神,合理解决该问题。

再犯;毒品犯罪;累犯;数罪并罚

80年代初期,国际毒潮不断侵袭中国,我国吸毒人数持续上升,毒品案件不断增多,危害日益严重,禁毒形势严峻,1979年《刑法》已经难以满足惩处毒品犯罪的需要。1990年12月28日,全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》,其第十一条第二款规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本决定规定之罪的,从重处罚。”1997年的新刑法完全吸纳了此条规定,其第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”此条是在刑法分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中对毒品再犯行为的特殊规定,从条文表述上看类似总则中的特别累犯制度,但为何将总则性的内容在分则中特别规定,对该情节究竟应当如何定性?在司法实践中究竟应当如何合理适用本条?这些问题都值得在理论上进一步加以探讨。

一、再犯毒品犯罪行为的定性

围绕对再犯毒品犯罪行为的定性问题,学界探讨得比较热烈,主要有以下三种观点:(1)毒品犯罪特别累犯说。该学说认为我国《刑法》第三百五十六条的实质就是特殊累犯[1]。毒品累犯应当与危害国家安全罪累犯一样,都是我国特别累犯的一种,由于毒品犯罪的社会危害性极其严重,该条规定与刑法中关于危害国家安全罪累犯的规定含义相同,即只要是因为犯走私、贩卖、运输、制造或非法持有毒品罪,无论被判过什么刑,无论何时再犯,均以累犯论处[2]。(2)再犯说。持该说的学者强调累犯制度与《刑法》第三百五十六条规定的区别,认为第三百五十六条是将再犯从重制度法律化,确立了再犯制度,再犯制度与累犯制度是两个并行的刑罚裁量制度。再犯从重制度比累犯制度更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得更宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神[3]。此说为学界的通说。(3)常习犯说。持这种观点的学者,提出《刑法》第三百五十六条规定的是常习犯。常习犯现象不只在赌博、盗窃等场合出现,在毒品犯罪场合也会出现,如“以贩养吸”的行为人。在《刑法》第三百五十六条与累犯竞合的情况下:依据行为人责任,具有常习身份,适用《刑法》第三百五十六条;依据行为责任,再次实施了犯罪行为,构成累犯[4]。

笔者认为,以上三种学说均有其立论依据,但都存在明显不足之处,相关结论有待进一步推敲。对于毒品犯罪特别累犯说,笔者持否定观点,认为不能将《刑法》第三百五十六条的规定看做是对毒品犯罪特别累犯的规定,理由如下:第一,将《刑法》第三百五十六条的规定看做是对毒品犯罪特别累犯的规定,不符合设立累犯制度的精神。按照我国刑法规定,无论是一般累犯制度还是特别累犯制度,适用条件都要求“后罪必须发生在刑罚执行完毕或者赦免之后”。原因在于,行为人在前罪之刑罚执行完毕或赦免以后不久再犯罪的,是对前次刑罚效果的完全否定,充分说明前次刑罚对行为人根本没有起到教育改造的作用,反映了行为人主观恶性之深和人身危险性之大,因此,应作为累犯从重处罚,并且不得适用缓刑、假释。但是我国《刑法》第三百五十六条的适用没有要求刑罚执行完毕或者赦免后,还包括刑罚执行过程中,此时尚不能完全判断刑罚对于行为人改造教育的效果,行为人没有经过全部刑罚的教育改造又犯罪的,尚不能表明其屡教不改,属主观恶性深、人身危险性大的再犯人。第二,将《刑法》第三百五十六条的规定看做是对毒品犯罪特别累犯的规定,模糊了我国累犯制度和数罪并罚制度之间的界限。我国刑法总则中规定了数罪并罚和累犯两种量刑制度,两者的界限法律明确规定为“刑罚执行完毕或者赦免后”:行为人在前罪被判刑罚尚未执行完毕前,又犯新罪的,属数罪并罚;行为人在前罪被判刑罚执行完毕或赦免后,又犯新罪的,属累犯。《刑法》第三百五十六条规定的时间跨度包括刑罚执行完毕或者赦免前后,如果将其界定为特殊累犯,则刑法总则中规定的累犯制度与数罪并罚制度发生重合。第三,毒品犯罪特别累犯说的观点对于毒品再犯人过于苛刻,有违立法精神。将《刑法》第三百五十六条视为特别累犯,意味着认定毒品犯罪的社会危害性与危害国家安全罪的社会危害性等同。毒品犯罪确实具有较大的社会危害性,但是否达到危害国家安全罪的程度,这一点还需要考量,1997年刑法修订时,立法者意图将再犯毒品犯罪情节放入刑法总则中规定为特殊累犯,而经过反复考虑后最终移至刑法分则毒品犯罪一节,由此可以看出立法者在认定毒品犯罪与危害国家安全罪具有同等社会危害性上的犹豫与“底气不足”。

对于再犯说,笔者也持怀疑态度,认为此种观点看到累犯制度与《刑法》第三百五十六条规定的显著区别,具有科学性,但也存在明显不足:第一,再犯从重制度比累犯制度更为严厉的说法不准确。《刑法》第三百五十六条在适用条件上比累犯制度宽泛,这一点比累犯制度严格。但在法律后果上,《刑法》第三百五十六条只是从重处罚,而累犯制度不仅从重处罚并且不能适用缓刑、假释。综合来看,不能断然得出再犯制度更为严厉的结论。第二,“再犯”不是法律术语,没有必要引入再犯制度。遍寻我国刑法的规定,没有“再犯”的规定,只有最高人民法院颁布的两份《纪要》①2000年4月4日,最高人民法院印发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2000年《纪要》),第四项“关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题”规定了“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题”。2008年11月最高人民法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2008年《纪要》),第八项专门规定了“毒品再犯问题”。中提到了再犯问题。学者仅仅依据《刑法》第三百五十六条就认定再犯制度在我国得以法律化,缺乏理论支撑。此外,没有必要引入再犯制度,从广义上讲,数罪并罚、累犯都是再犯,引入再犯制度后,会进一步引发理论上的冲突和混乱。国外立法中,同时规定累犯和再犯的立法例也非常少见。

对于常习犯说,笔者认为持该观点的学者力图跳出我国传统刑法理论的固定模式,采用大陆刑法理论作为新的研究视角,论证具有系统性,是有价值的探索。但与我国传统观点具有明显冲突,并且与再犯说存在同样问题,引入全新的法律术语,容易产生新的理论冲突。因此,如果我国现有刑法理论能够解决再犯毒品犯罪行为的定性问题,则贸然引入大陆法系的常习犯理论没有必要。

实际上,我国刑法现有理论便能够解释第三百五十六条的规定:犯罪人罪前表现是酌定量刑情节的重要内容,对于再次犯罪的犯罪人可以酌定从重处罚。鉴于我国严厉打击毒品犯罪的立法精神以及毒品犯罪中再次犯罪的情况比较普遍等原因,立法者制定了第三百五十六条,将酌定量刑情节给予法定化。《刑法》第三百五十六条只是刑法分则规定的众多法定从重情节之一。

二、再犯毒品犯罪情节的司法适用

我国刑法在第三百五十六条规定了再犯毒品犯罪从重处罚在条文表述上确实存在问题,导致了该条文在法律定位上的种种争论。在立法暂时无法改变的前提下,学界对于该条文的研究又走入了误区,过于细化累犯、特别累犯和再犯等概念的分析。笔者认为,学者对《刑法》第三百五十六条的研究,不应局限于该条文的性质界定,而应该走出概念的泥沼,更多关注该条文的司法适用,为司法实践提供理论指导。

(一)《刑法》第三百五十六条的文理解释

首先,从语义上分析,再犯毒品犯罪从重情节的适用条件应做如下限定:(1)前后罪是特定的。前罪限于《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品行为和《刑法》第三百四十八条规定的非法持有毒品行为;后罪限于《刑法》第六章“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节中的任何一罪。(2)行为人因前罪被判过刑。而条文并没有对被判处的刑罚种类进行限定,既包括被判处主刑,也包括被判处附加刑,既包括被判处实刑,也包括被判处缓刑。可见,我国刑法规定的一般累犯制度在适用条件上有时间限制,而再犯毒品犯罪情节就再犯前后罪没有时间间隔的限制,既可以是刑罚执行过程中,也可以是刑罚执行完毕或者赦免之后,还可以是缓刑或者假释的考验期限内。

其次,在适用主体上,为一般主体。司法适用中关于单位犯罪能否适用第三百五十六条的规定问题值得注意。毒品犯罪中,《刑法》第三百四十七条(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)、第三百五十条(走私制毒物品罪)和第三百五十五条(非法提供麻醉药品、精神药品罪)都规定了单位犯罪。那么,当单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪而被判处罚金刑,又犯第三百四十七条、第三百五十条、第三百五十五条规定之罪而被判处罚金的,完全符合《刑法》第三百五十六条的规定,理应适用该条款,对单位从重处罚。

(二)再犯毒品犯罪从重情节与一般累犯的竞合

1.竞合的情形

我国《刑法》第六十五条明确规定了一般累犯制度。再犯毒品犯罪情节与累犯在从重处罚行为人再次犯罪上确有相似,但两者在适用条件、适用主体和适用后果上都有明显的区别,详见表格:

①我国刑法理论界对于单位累犯的存在性问题素有争论。有学者从单位犯罪的特殊性、构建单位累犯的立法困境、犯罪单位能够轻易逃避单位累犯制度以及世界上绝大多数的国家并未设立单位累犯的实际情况等若干角度分析,认为刑法没有必要承认单位累犯。(参见于改之、吴玉萍:《单位累犯否定新论》,载《法学评论》2007年第2期。)鉴于我国现行刑法对于累犯前后刑种的严格限制以及对于单位犯罪中的单位只能判处罚金刑的现实,本文从规范的层面认定,单位不能构成累犯。

需要说明的是,对于适用再犯毒品犯罪从重情节的犯罪人,能否适用缓刑、假释,我国学界存有争论,主要是肯定和否定两种观点。持肯定观点的学者多认为,对于适用《刑法》第三百五十六条的犯罪人,当然能够适用缓刑、假释,对原因论证少有涉及[5]。持否定观点的学者认为,即使对犯罪人适用的是《刑法》第三百五十六条,也不能适用缓刑、假释[6]。其论述总体有两点理由:第一,《刑法》第三百五十六条的规定并没有取消刑法总则中关于累犯不得适用缓刑的规定,也没有否定关于累犯不得适用假释的规定。因此,对符合累犯条件的毒品犯罪分子,尽管在选择适用法条时要援引《刑法》第三百五十六条“从重处罚”规定,但却仍然要考虑同时触犯《刑法》第五十六条而构成累犯的情形,也应按照《刑法》第七十四条、第八十一条对累犯的禁止性条款,对符合累犯条件的毒品犯罪分子不得适用缓刑和假释。第二,适用缓刑、假释需要具备一定的条件,行为人再犯同种罪行,表明其人身危险性大、主观恶性深,不符合适用缓刑、假释的条件。

笔者支持肯定说,认为否定说的观点有待商榷。首先,否定说的第一点理由明显违背了“禁止重复评价原则”。行为人再犯毒品犯罪的一个事实经过符合《刑法》第三百五十六条从重处罚和符合《刑法》第六十五条构成累犯不得缓刑、假释的两次评价,有违刑法基本理论。其次,适用缓刑、假释的确需要具备一定条件,但是否具备应由法官根据案件情况综合考虑后认定,能否仅仅因为行为人再犯同种罪行就不予适用呢?笔者认为不然。能否适用缓刑、假释涉及被告人的基本权益,绝对排除适用必须由立法明确规定,如《刑法》第七十四条、第八十一条,切不可推断。否定说的观点是从严厉打击毒品犯罪的立法精神出发考虑问题,但是对其过于僵化和泛化的理解,忽视被告人的权利,不可采纳。笔者认为,按照禁止重复评价原则,对于一个犯罪行为如果认定适用《刑法》第三百五十六条,就不能再适用第六十五条,不能认定为累犯,不需承担累犯的法律后果,不必排除缓刑、假释的适用。对适用《刑法》第三百五十六条的犯罪人,可以适用缓刑、假释;对适用累犯条款的犯罪人,必须排除缓刑、假释的适用。这也是在《刑法》第三百五十六条和六十五条发生竞合时,必须确定法律适用的重要原因。

2.竞合时的法律适用

《刑法》第三百五十六条与第六十五条交叉重叠时,司法中应如何对行为人适用法律,实务界和学界都存有分歧,主要有几种观点:(1)适用《刑法》第三百五十六条的规定。持这种观点的学者认为,我国刑法在总则中规定了累犯从重处罚,是普通法;在分则中规定了对毒品犯罪再次犯罪从重处罚,是特别法。按照特别法优于普通法的原则,应当按照刑法分则第三百五十六条的规定处罚[7]。(2)适用《刑法》第六十五条的规定。持这种观点的学者认为,《刑法》第三百五十六条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出的规定,如果对符合累犯条件的也仅适用该条规定,则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人仅以再次犯罪论。我国刑法明确规定累犯不得适用缓刑、假释,但适用《刑法》第三百五十六条的毒品累犯完全可以适用缓刑、假释的规定,而其他犯罪的累犯则不得适用,这显然有失公允。因此,应当认为,对于符合累犯条件的,必须适用总则关于累犯的条款,不再适用《刑法》第三百五十六条[8]。(3)同时适用《刑法》第六十五条和第三百五十六条的规定。持这种观点的学者认为,《刑法》第三百五十六条的规定并没有取消刑法总则中关于累犯的规定,对符合累犯条件的毒品犯罪分子,尽管在选择适用法条时要援引《刑法》第三百五十六条“从重处罚”的规定,但却仍然要考虑同时触犯《刑法》第六十五条而构成累犯的情形[9]。

2000年《纪要》明确指出:“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用《刑法》第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款。”可见,2000年《纪要》采纳了第一种观点,这确实有利于司法操作上的方便。而2008年《纪要》修改了2000年《纪要》的规定,指出:(1)只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间,又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚;(2)对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。目前司法实践中也是这样操作的,判决书可以找到同时引用两个条文的陈述。可见,2008年《纪要》采用了第三种观点。但笔者认为,无论是第一种观点还是第三种观点都具有严重的缺陷:

就第一种观点而言,首先此种观点得以做出结论的理论基础不成立。我国《刑法》第三百五十六条与第六十五条不是特别法与普通法的关系。因为,特别法条的构成要件是较狭义的“种”,普通法条的构成要件是较广义的“属”;前者是下位概念,后者是上位概念。因此,特别法条的构成要件的实现,必然包含普通法条的构成要件的实现[10]。如果《刑法》第三百五十六条是特别法,第六十五条是普通法,则满足《刑法》第三百五十六条的适用条件,必然也符合累犯的适用条件。由表格可知,当行为人因非法持有毒品罪而被判处有期徒刑以下刑罚,尔后又因毒品犯罪被判处刑罚的,符合《刑法》第三百五十六条的适用条件,但是不符合累犯对于前罪刑种的要求。其次,此种观点司法适用的结果有违刑法基本原则。2000年《纪要》的规定会导致对于符合累犯条件的毒品犯罪可以适用缓刑、假释,而符合累犯条件的其他犯罪却不能适用缓刑、假释。这样一来,一方面违反了我国刑法对于累犯不得适用缓刑的规定,不符合罪刑法定原则;另一方面,立法精神上对毒品犯罪体现为从严打击,但2000年《纪要》的规定反而放松了对于毒品犯罪的打击,有违毒品犯罪的立法精神和罪责刑相适应原则。就第三种观点而言,结合上文“禁止重复评价原则”的分析,显然也不可取。

而以上剖析也正是第二种观点的论证所在,综上,笔者认为,当《刑法》第三百五十六条与第六十五条发生竞合时,应适用《刑法》第六十五条,排除《刑法》第三百五十六条的适用。

(三)《刑法》第三百五十六条与数罪并罚的竞合

1.竞合的情形①虽然在司法实践中,对于已犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪而判刑的犯罪人在刑罚执行完毕以前再犯毒品犯罪的案件并不多见,但并不能排除发生的可能性,为了保证理论的完整性和论证的严谨性,本文仍对此种竞合的情形进行讨论。

我国《刑法》第七十一条规定的数罪并罚与第三百五十六条可能发生交叉重叠。如果行为人因犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪或非法持有毒品罪而被判处刑罚,在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,又犯刑法分则第六章第七节规定任何之罪的,符合《刑法》三百五十六条的规定,同时符合《刑法》第七十一条规定的数罪并罚的条件。

2.竞合时的法律适用

《刑法》第三百五十六条与第七十一条交叉重叠时,司法中应如何对行为人适用法律,实务界和学界都存有分歧,主要有以下两种观点:

(1)同时适用《刑法》第七十一条和第三百五十六条的规定。持这种观点的学者认为,我国《刑法》第七十一条规定的数罪并罚原则采用“先减后并”的方法,《刑法》第三百五十六条是“从重处罚”。“先减后并”的方法只有并罚的后果,而没有从重的情节,即在此情况下,行为人的行为既满足《刑法》第七十一条的规定,又符合第三百五十六条的条件,因此两个条文可以同时适用[11]。对犯罪人数罪按照“先减后并”并罚的同时,对新罪从重处罚[12]。2008年《纪要》即采用了这种观点,明确规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,应当在对其所犯新的毒品犯罪适用《刑法》第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚”。(2)适用《刑法》第七十一条的规定。持此种观点的学者认为,《刑法》第七十一条确立的“先减后并”的刑期计算方法事实上已经体现了从重处罚的立法精神,如果对行为人以《刑法》第三百五十六条规定从重处罚,似有重复从重处罚之嫌[13]。

笔者分析,两种观点争论的焦点为《刑法》第七十一条是否体现了“从重处罚”的精神。如果答案是肯定的,那么根据禁止重复评价原则,就应该排除《刑法》第三百五十六条的适用,直接对新罪定罪量刑,然后按照“先减后并”的方法并罚;如果答案是否定的,那么《刑法》第七十一条只是提供一种计算方法,可以与《刑法》第三百五十六条同时适用,应该对新罪从重处罚之后再按照“先减后并”的方法数罪并罚。笔者认为,肯定性的答案为宜。刑法之所以规定对于在刑罚执行期间又犯新罪的犯罪人采用第七十一条规定的并罚方法,而不是第七十条规定的方法,是考虑到犯罪人在经历了侦查、羁押、起诉和审判等司法程序后,又再次实施犯罪,与发现漏罪只是对逃避刑罚具有侥幸心理相比,具有更大的主观恶性和人身危险性。因此,立法者对于新罪和漏罪规定了不同的计算方法,这种区别对待的目的就是按照《刑法》七十一条从重处罚。纵观权威教材,亦大都认为按照《刑法》第七十一条规定的方法并罚往往比按照《刑法》第七十条并罚要重一些。综上,笔者认为,当《刑法》第三百五十六条与第七十一条发生竞合时,应适用《刑法》第七十一条,排除《刑法》第三百五十六条的适用。

三、结论

我国《刑法》第三百五十六条不是现存的特别累犯制度,也不是将存的再犯制度,只是一个法定从重情节。这个从重情节与《刑法》第六十五条、第七十一条存在竞合关系,在适用法律时,一方面应把握严厉打击毒品犯罪的立法精神;另一方面不能对这一精神僵化理解,对于毒品犯罪再次犯罪人苛以过于严格的处罚,这也符合我国宽严相济的基本刑事政策。即当犯罪人的行为满足累犯条件时,不可适用《刑法》第三百五十六条而放纵犯罪人,而应适用第六十五条的累犯条款;当犯罪人的行为满足数罪并罚的条件时,不可适用《刑法》第三百五十六条,而应适用第七十一条的数罪并罚。鉴于单位不能构成累犯,笔者按照自然人犯罪和单位犯罪的分类,将《刑法》第三百五十六条的司法适用图示如下:

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Qualitative Analysis and Judicial Application of Repeated Drug Crimes

CHANG Xiu - jiao1,WU Yang2
(1.Beijing Normal University,Beijing China100875;2.Public Security Bureau of Shijiazhuang City,Shijiazhuang Hebei China 050001)

The Article 356 of the Criminal Code stipulates that recidivists of drug crimes should receive heavier punishment.This stipulation is neither the requirement of the existing nor thatof the future recidivist system but the requirement of one of the many statutory aggravating circumstances.Our present Criminal Code further stipulates that issues under different legal applications of Article 356,Article 65 and Article 71 should be dealtwith reasonably in the spiritof severe punishmentwhile the recidivists’basic rights fully protected,and on the basis of clear interpretation of stipulationswhile the“principles of prohibiting repeatable evaluation”strictly followed.

Repeat offence;Drug crimes;Recidivist;Joinder of punishments for plural crimes

D924.36

A

1008-2433(2012)01-0067-06

2011-11-27

常秀娇(1986— ),女,辽宁锦州人,北京师范大学刑事法律科学研究院2010级刑法学博士研究生;吴 旸(1983— ),女,河北灵寿人,河北省石家庄市公安局国保支队干警,河北经贸大学2011级法律硕士研究生。

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