森林法修改的三个维度*

毛仲荣

(1.陇东学院 政法学院，甘肃 庆阳 745000；2.中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

森林法修改的三个维度*

毛仲荣1，2

(1.陇东学院 政法学院，甘肃 庆阳 745000；2.中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

森林法应定位为环境法，并注意从三个维度来改造。其一，价值换位：从服务经济到保育生态；其二，逻辑嬗变：从权利本位到义务本位；其三，执法转型：从分散型到集中型。若此，森林法才能真正发挥其功用。

森林法；生态；权利与义务；执法

世界森林正加速衰减，正威胁着全球的生态和地球人的健康。检视并分析各有关破坏森林的案例，损害森林的原动力无疑就是人类对森林产品的痴迷和依赖。这种愿望随着人类对“绿色产品”的追求将会更加强烈。据此，有观点认为，倘对如何协调环境与经济的关系还需人类再鼓勇气和更深入的科学支撑的话，那么，森林资源将继续成为首当其冲被祸害的对象，这一势头绝非森林法所能阻逆。笔者不同意这种观点。森林资源遭到破坏固然有人类急功近利无法科学调整环境与经济的关系所致，但森林法自身“法力”不足也是重因。的确，重新审视我国的森林法，其名不副实是显而易见的。*值得提及的是，2010年国家林业局公布了《中华人民共和国森林法(修改草稿第一次征求意见稿)》，内容有较大改动，但是，若与保护森林的生态功能比较，差距还很大。森林法若不改变就无法承担遏制森林资源锐减和环境退化的使命。当前，处在世界关注生态文明的时代，作为在维护生态环境方面发挥主要作用之一的我国森林法，其应宣示一种更文明的理念，且做深层次的改造。目前，森林法的修改程序已启动，笔者以为，我国森林法修改应注意从三个维度来转型：即森林法的价值、森林法的逻辑和森林法的执法。

一、森林法的价值换位：从服务经济到保育生态

考查人类的生产，其实就是改变自然(资源)的结构和形态或进行能量互换的活动。这个过程，也是人类创造物质文明和精神文明的过程。森林作为资源在这个过程中发挥着无法替代的作用。森林是陆地生态系统的主体，是自然功能最完善、最强大的资源库、基因库和蓄水库，具有多种功能，这些功能大致可以划分为经济功能、社会功能和生态功能三类。作为人类最原始、最重要的一种生活和生产资料形式，森林很早就被纳入了法律的调整范围。*我国秦朝的《田律》中就有关于森林的规定；欧洲最古老的森林立法是德国巴登州1448年发布的《林业条例》和巴伐利亚州1568年制定的《森林和林业普通法规》。

然而，综观我国森林的立法史，森林的功能其实并不能决定森林法的价值取向。森林法趋向何种价值，既受制于法律整体的演进规律，也囿于人们对人与森林关系认识上的局限。森林法价值的选择应当是基于森林功能判断基础上所做出的一种集体选择,它蕴含着法律制定者对于森林法律制度的某种价值偏好，表达着森林法律制度追求的目的和价值。森林法律价值是森林立法思想的先导,是森林司法、执法和守法的基础。可以说，森林法的价值是森林法律演进的动因之一。在生态危机来临之前，森林产品一直是财产和财富的象征，一直作为商品在市场上可以99999交易。而森林法也一度在确认这种森林的功能定位而趋向于对森林经济价值的发挥。事实上，这种法律价值定位一度给我国的经济发展提供了无可替代的支撑点。然而，时至今日，由于人们长期过度采伐和破坏森林资源，致使生态环境遭受严重破坏。资料显示，当今全球面临的温室效应、臭氧层破坏、土地荒漠化、水土流失、水资源短缺、自然灾害加剧、生物多样性减少、酸雨蔓延、大气污染等环境问题无不与森林锐减密切相关。人们越来越清楚地认识到，森林对改善生态环境、维护生态平衡起着决定性的作用。与森林资源的直接经济效益比起来，森林的生态效益贡献要大得多。*日本科学家在70年代曾对其国内森林生态价值进行过一次测算，其结果让人惊诧不已，因为每年的总价值高达1200万亿日元。国内也曾有人做过测算，森林的生态效益大体为直接经济效益的8-10倍。就生态功能来看，森林可以保持水土、涵养水源、防风固沙、调解气候和消除污染等。在我国，保护和发展森林资源是建设和改善生态环境的治本之策已是共识。然而，这一切共识并未见之于具体的法律行动中。我国森林法虽经几次修改，但森林法的本质并未发生改变，即以发挥森林的最大经济功用为第一要旨的价值取向没有动摇。从立法宗旨、法律概念到具体制度设置来看，现行森林法没有体现立法者对于森林生态价值的眷顾。森林法不仅未明确宣示保护森林生态功能，相反，过多强调了加强林业发展的宗旨。现行森林法也未能很好处理森林、林木、林地的关系，甚至将三者概念混淆使用。由于立法理念上的缺陷以及对相关概念表述上的矛盾，导致森林法终究受传统私法、经济法思维的禁锢。森林法虽规定了自然保护区制度和生态效益补偿制度，但这些制度难免受到以不断完善森林所有权、森林管理权和森林经营权为表现形式的林权制度的冲击而形同虚设。具体体现为森林法比较详细地规范了国家、集体、个人在占有、使用、收益和处分相应林产品或林地中的权利(力)和义务(职责)，而对于与生态保护有关的制度，森林法没做过多的规定，大都做了授权性的处理。*例如《森林法》第24条、25条、29条、30条、36条、38条等。对于植树造林只是一般性的倡议，没有具体可操作的规则，尤其缺乏期限的约束。显然，立法者在立法中是倾向于将森林法定位为一部规范财产流转的法律而非环境法，森林法从其肩负的使命到具体的诸多制度设计都具备经济法的特点。事实上，在同一部法中，要同时兼顾两种矛盾的法律价值，即既重视森林的经济功能，又同时保护森林的生态功能，法律是做不到的。由于受两种价值理念的羁绊，现行森林法对于森林的保护不力也在情理之中。资料和数据显示，对森林产品的需求在攀升，非法伐木以及政府资助伐木和将林地转变为其它用途的现象每时每刻都在上演。而与此相实的后果是我国森林面积锐减、*尽管近几年森林面积有所扩大，但与天然林相比较，人工林生态功能很弱，对环境的作用很有限。而大部分的天然林仍面临被“林产品化”的威胁。栖息地缩小、水土保持功能和气候调节功能都在同时消逝。但是，现实中，国内外森林破坏造成的生态危机案例已使人们不得不重新审视森林的生态功能。从政策层面看，政府部门也越来越重视生态文明的建设。在此背景下，结合全球气候峰会，生态保护意识已渐入人心。再与整个可持续发展的路子比较，森林法走环境法之路是现实的要求。森林法应该宣示森林的生态价值，并致力于利用各种制度和手段鼓励对森林资源的保护，规范各种利用森林资源的活动并对破坏森林且有生态受损之虞的行为给予严厉制裁。森林法若不进行价值理念的转型，其存在的价值岌岌可危。简而言之，森林法应褪掉财产法的外壳，脱下经济法的外衣，入环境法之林，真正树起维护生态的旗帜。

二、森林法的逻辑嬗变：从权利本位到义务本位

在厘清森林法的使命之后，就应该考虑森林法以什么样的逻辑来设计其有关制度了，即森林法在实现森林的环境功能时是以权利逻辑来设计还是以义务逻辑来设计。笔者以为，以谁为本位，应立足权利义务的功用和具体法律的实际来探讨。

在环境危机降临人类社会之前，权利的确是调整利益关系的利器。权利不仅对主体有效果，而且还能对社会产生效果。换言之，对于个体来说，如果法律赋予了你某种权利，那么你就获得了法律上的自由。于社会，因为通过对个体权利的伸张，一方面产生了比较稳定的政治文明和物质文明，另一方面则达到了一种秩序均衡。在法治社会，权利的这种神圣性被推到了生活中的制高点。权利已经是一种动态的个体价值和社会价值的表达。它可以形成秩序、构建秩序，也能破坏秩序。这种有序是因为人们普遍以为权利的获得方式具有正当性这一观念为前提的。[1](P27-51)[2](P1-52)

然而，对于森林法的构造，以法律认可或授权的正当性权利观念和“设定权利—权利主体主张权利—救济权利”路径来实现森林资源权——对森林之占有、使用——以消除人与生态的紧张关系却终究让人生出疑问。[3]首先，对于森林的损害不同于传统的侵权。森林损害是侵权所引起的以个人为主体的传统权益损害以外的公众环境利益的损害。森林损害涉及森林生态价值的损害、森林资源价值的损害、森林精神价值的损害、生物多样性丧失等。[4]如果在森林立法上继续秉承权利本位，就是少数人行使权利使整个社会受损，且这种损害在大多数情况下立法者不能预测，也不能通过补偿的方式来完全弥补。对森林的损害只能使公众受损而使特权人受益。当特权行为已经严重威胁到公众的环境利益而森林法仍继续认可它的正当性，那么这种法律本身已经无正当性可言了。其次，森林法之所以非传统法，是因为其具有独特的价值品质。传统法视野下的权利运行机制，不管是少数人的特权抑或多数人的权利，从社会层面来讲权利的量是均衡的，也是有利于公众的。森林法若要延续权利本位，必须设计出一种权利，且该权利的伸张能够惠及全民。这种权利在传统法典中无法找到。那么，就只有另行构造了。众所周知，森林资源，特别是天然林，具有稀缺性，外部经济性和公地悲剧足以说明要设计一种既能维护生态又能使公众受益的权利是不可能的。第三，森林资源的保护主要依赖于预防，而不在于救济。权利理念下的传统法律对权益的保护有预防，但主要是事后的救济。对森林的损害主要依赖预防已是共识，而且实践证明事后救济对于森林损害是极不可能的。因而，在森林法中，更多需要的是诸如生态补偿制度，责任的分配制度和事先的程序性制度等。

以上阐述足以说明，森林立法，受两种不同质的法益的羁绊，若因循传统法律之权利观念并以此来进行制度构建，其终究摆脱不了权利主体之间利益博弈的窠臼。逻辑地来分析，森林法的设计贯穿了理性主义，同时也受到了经验主义的影响。以此为原则的一切森林立法及其所建立的体系，由于当初理念的矛盾，必然造成立法、执法、司法和守法者的困惑。理性主义要求森林法必须正视生态危机的解决对于整个社会甚至人类的紧迫性。经验主义告诉立法者，传统的权利制度对于森林治理也是重要的。因为历史上，权利制度曾经帮助人类解决了许许多多的棘手问题，权利武器具有优势。我国的现行森林立法，既有理性主义的影子，也有经验主义的踪迹，其意在实现既要促进林业发展又能保护森林生态功能的政策导向。这样的立法理念在逻辑上的非自洽性必然导致实践中既损害森林经济人的信心又达不到对公众环境利益的救济。对于森林经济人而言，即使貌似合法的行为也会遭遇法律的劫掠和公众的诘责。*可以断言的是，未来生态危机的加剧造成的深层次的森林生态补偿更多地需要森林经济人来承担，而这一切的依据仅仅是一个所谓的“为了公共利益”需要。显然，从法理的立场来看，对于森林经济人是不正义的。于公众而言，森林法既然不能承担保护森林的责任，那就是“软法”。那么，其在倡导公众保护森林、植树造林等义务方面的法力就极其有限。森林法秉承权利逻辑，既不能落实维护森林生态功能的宣言，也不能促进林业的健康持续发展。所以，森林立法若摆脱不了权利的束缚，其法理(力)支撑便岌岌可危。

权利本位在森林立法中行不通，说明以正当性方式呈现在我们主流文化中的权利观念无法解释当代社会所面临的保护森林难题。权利之路在森林法上走不通，只有寻求义务的功能了，而且这完全是可行的。其一，权利与义务具有同等的价值，即“权利义务，如影之随形，响之随声，在法律上具有相互之关系，故权利之所在，即义务之所在，义务之所在，亦为权利之所在。”[5](P290)其二，不同的时代权利与义务的地位是不同的。甚至在西方早些年代，有学者还力主权利虚无、义务独尊立场。如孔德曾言，每个人只有义务，而且是对一切人的义务。不管是权利本位、义务本位抑或权利义务等价，从不同的角度都折射出权利和义务的地位是相对的。诚如著名法学家张知本所言：“封建时代义务本位之法律，其所谓义务者，是多数人尽忠于少数人之义务，而与现代所谓义务本位之意义各有不同耳。现代义务本位者，其义务乃履行社会职责之义务，故可称之为社会本位，而权利本位，即称之为个人本位。由义务本位进于权利本位，再由权利本位复返于义务本位，乃是循着社会进化之阶段而向前发展，故今日之义务本位，虽形式上是复返于昔日之义务本位，而内容上则今昔悬殊也。”[6]张知本先生此语不仅科学地道出了权利与义务的关系和发展规律，而且指出不同时代选择义务本位还是权利本位是依据社会发展的客观状况来决定的。显然这种思想是科学的，且可以用来指导当代的森林立法。森林立法，传统上取权利本位符合人们安身立命的现实需求和认知水平。在现代，森林法取义务本位也符合生态文明时代实际。而且，森林法中的义务设计也不能以传统法中的义务模式来设计。在传统法权利义务模式下，法律义务主要是针对具体的权利人设置的。某种程度上，义务人履行相应的义务是以“受益”或“会受益”为前提的。而森林法律义务完全是指向整体的社会，因而不再是针对具体的权利人的设计。[3]在森林立法中，应普遍规定政府、公众的义务。

据以上讨论，森林法若以权利为本位，终将不能消除森林生态系统予人之底线，人们始终无法摆脱生态危机，不得自由。相反，义务本位既可解决理论上的困惑，又有利于实现对森林资源的有效保护。回到森林法的修改主题上来，既已确定了森林法在环境部门法中的角色，就该将义务本位贯穿其中。然而，考查我国现行的森林法，其特点是虽暗示了生态保护主题，但权利意味依旧浓厚，是理性主义和经验主义双重影响下的法律典型。所以，目前我国森林法的修改，必须立足将森林法做环境法的定位，贯穿义务本位理念。

三、森林法的执法转型：从分散型到综合型

在将森林法定位为环境法之后，森林法调整的法律关系自然就要变化。在此之前，森林法调整的是在森林资源占有、使用和管理过程中的各种关系。森林法一旦承担起了环境保护的责任，其主要应调整在保护森林资源过程中的法律系。调整对象的变化自然会引起森林法的相关制度的变化。在以森林资源经济利用为主的时代，森林法律制度的设计是按照资源配置最大化的经济原则来进行权利的分配。在其中，不仅要考虑森林资源权利人的利益，同时也要考虑森林管理部门的利益。然而，在森林法脱胎换骨之后，森林法更多的是要承担起保护公众环境利益的使命。届时，受此影响最大的将是森林执法。其中存在着执法理念转化、适应新的制度和职责划分等诸多问题。森林法的修改在完成了价值转化、逻辑嬗变之后，也应该重视执法制度的转型。之所以有这样的思量，主要基于以下理由。

第一，立法上的问题。一方面，立法者对于森林的认识比较模糊。从我国《森林法》对森林的定义和分类方法来看，一个基本的认识趋势是森林即林区，森林法即林业法。这个认识，从林学来看可能是正确的。但是，若从法学的角度来分析，森林法对森林的定义和分类是不妥的。在森林遭受破坏，森林的生态功能需维护情况下，森林法的价值应倾向对环境的保护。目前，当森林砍伐无法避免时森林法应有所为并有所不为。森林固然重要，但不是所有的林区都具有生态价值，特别是那些本已定位为经济用途的林区。若将这些森林继续纳入森林法范围，既有悖于森林法的宗旨，也起不到理想的法律效果。笔者以为，森林法对林区应有所限定，只将具有生态功用和特殊用途的林区纳入自己的保护范围。相应地，宜将森林做生态林和特殊用途林的划分。另外，按照所有权的形态把森林做公私的划分，只是在补偿时才具有意义。例如，如果正在遭受破坏的森林是私有林且具有重要生态价值或有法律规定的特殊用途时，国家应该限制该私人的利用或进行有偿收购。当然，在中国，这种情形是很少的。目前存在这类问题的主要是集体林。另外，森林法也不等同于林业法。因为“林”具有环境资源法的属性，而“业”具有产业法的属性。故若以环境资源保护之维，森林法的修改应着眼于“林”，而林业法应着眼于“业”。

另一方面，森林立法庞杂，体系不健全。从数量上看，在我国，目前法律层级的森林法有4部，行政法规10部，部门规章10部，另外还有地方立法、其它规范性法律文件等。就效力位阶看，中央立法与地方立法、行政法规与部门规章在立法理念、执法权限和具体制度设计上不乏冲突之处。即使在法律层面上，受传统立法思维的干扰，森林法既想展示环境保护的理念，又想与物权法、民法、土地管理法、农村土地承包经营法等在理念上、法律概念上和法律制度上能够协调一致。这样，受不同法益的羁绊，面对如此庞杂的法律法规，执法部门如何应付得了？

第二，执法部门多，执法手段单一。从国际上看，森林法执法部门的设立基本上有三种模式。其一是分散型执法部门模式，即全国无统一负责森林法执法的政府部门。其二是集中型执法部门模式，即将全国的森林执法权集中于一个部门，且该部门取得其它有权部门的执法权。其三是集中与分散并行的执法部门模式，即森林执法由一个专门部门来进行，但是其它相关部门也可以执法。[7](P12-16)[9](P33-415)我国的森林执法部门属集中与分散执法类型。国家林业局代表国家全面行使林政管理权和森林执法权，县级以上的行政区也设有相应的林业主管部门。在各级林业局内部设有木材检查站、林业检疫机构。另外，还成立了森林公安机关来行使部分行政处罚权。当然，涉及森林执法的部门还有很多，比如，国土资源管理部门、矿产资源管理部门、渔业部门等。可见，由于目前森林法基本上是一部关于植树造林、森林经营、采伐和运输管理的法律，现实中根据森林事务的不同来设计多个执法部门就不足为奇了。如果不能解决多头执法的问题，森林法就无法承担起保护环境的历史重任。

从森林执法手段来看，我国基本上都是以行政许可和处罚为主。我国的森林法规定的行政许可主要关注森林的采伐量，而很少顾及对森林质的考虑。处罚措施主要是罚款和刑事处罚。这些处罚措施固然严厉，然而就森林资源的保护而言无价值可言。因为森林特别是天然林，一旦遭受破坏，非事后的惩罚能够弥补。目前实践中，法律规范的一个发展趋势是，“在分析惩罚方式时不只将它们视为立法的后果或社会结构的表征，而是视为在其他行使权力方式的更普遍领域里具有自身特色的技术”，不应单纯限于其镇压效应和惩罚方面，而是将它们置于惩罚机制可能产生的一系列积极效应中,[8](P24-25)即在惩罚时不要忽视规训手段的运用。由于环境及森林的特殊性，森林执法的良好效果之途更主要的是唤起公众的责任和良知，依赖社会的监督机制的完善。因此，森林法的生态维护功能的发挥需要更多的疏导性、预防性的诸如税收和奖励性计划等手段的介入。但是，目前地方和部门出于各自的利益和权力考虑，往往青睐于处罚手段的运用，却忽视了疏导性、预防性手段的落实。

据此，我国森林法的修改应充分考虑上述问题，采取综合性的思路来解除执法上的困惑。具体来说，在厘清森林与林区、森林法与林业法关系的基础上，重新划分森林法的调整范围，对森林和林业分别立法。为了避免部门职责不明、政出多门、多头执法的现状，采取集中型的执法部门模式比较合理。鉴于我国的国情和适应环境保护的需要，可以考虑成立中央一级的森林委员会，并根据需要在地方设立派出机构来从事森林的管理和执法，而由原来的国家林业局及地方林业局专司林业管理和执法。在具体执法方面，宜采取综合性的执法手段和措施，要注意规训手段和惩罚手段的综合应用。环境立法的国际经验表明，如果没有公众的广泛参与，再完善的环境法都是形同虚设。[9](P211-215)因此，根据森林的特性，森林法应多规定指导性、奖励性的措施来吸引公众参与森林资源的保护。政府部门也应改变传统的行政执法观念，注重教育引导，而不是一味依赖强制措施，否则由于执法不当引起的环境悲剧还会重演。*例如印度著名的抱树运动：在一些山地，森林砍伐会直接造成灾害发生，许多女性和孩子们会聚齐在那里用自己的身体抱住树干以阻挡乱砍乱伐。此案例说明环境执法应结合地域情况来设置应对措施，这一点非常重要。

[1] 戴庆康.权利秩序的伦理正当性——以精神病人的权利及其立法为例证[M].北京:中国社会科学出版社，2007.

[2] (德)鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].郑永流译.北京:法律出版社，2007.

[3] 徐祥民.告别传统,厚筑环境义务之堤[J].郑州大学学报(哲学社会科学版)，2002,(2):7-8.

[4] 徐祥民,巩固.环境损害中的损害及其防治研究——兼论环境法的特征[J].社会科学战线，2007,(5):203-211.

[5] 欧阳谿.法学通论[M].上海:上海会文堂新记书局,1933.

[6] 吕世伦,张学超：权利义务关系考察[J].法制与社会发展，2002,(3):53-60.

[7] 陈永申.发达国家自然资源管理制度[M].北京:时事出版社,2001.

[8] (法)米歇尔·福柯著，刘北成，杨远婴译.规训与惩罚[M].北京:生活读书新知三联书店， 2007.

[9](日)佐佐木毅,(韩)金泰昌著，韩立新，李欣荣译.地球环境与公共性·哲学(第9卷)[M].北京:人民出版社,2009.

ThreeDimensionsofAmendingtheForestLaw

Mao Zhongrong1,2

(1. School of Political Science and Law, Longdong University, Qingyang 745000, China;2. School of Law and Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

The decrease of the world's forest resources is endangering the global ecosystem and human beings' health. However, the traditional forest law cannot take the responsibility of maintaining ecosystem. Therefore, the forest law needs to be amended. It is stated in this paper that the forest law should be amended from three dimensions and defined as environmental law. The first dimension is the value shift from serving economy to conserving ecosystem. The second is the logical evolution from right-based to obligation-based. The last is the change in law enforcement from decentralized mode to centralized one. Only in such a way can we make the best use of the forest law.

forest law; ecosystem; rights and obligations; law enforcement

D922.6

A

1672-335X(2013)06-0066-05

责任编辑：周延云

2012-09-06

毛仲荣(1973- )，男，甘肃镇原人，陇东学院政法学院讲师，中国海洋大学法政学院博士研究生，主要从事诉讼法学和环境法学研究。