《反假冒贸易协定》研究——其影响与中国的对策

刘雪凤

(中国矿业大学文法学院，江苏 徐州 221008)

《与贸易有关的知识产权协议》 (以下简称TRIPS协议)是最重要的知识产权国际条约之一，它因提高了知识产权国际保护水平而确立了国际经济新秩序。TRIPS协议弹性条款为成员国的执行提供了一定的灵活空间:其第1条第1款确定了知识产权保护的最低标准，成员国超出其规定的保护标准是允许的，从而为各成员国提高知识产权保护标准留下了更大的空间;其他弹性条款，如第13条、第17条、第26条和第30条，分别就版权、专利、商标、工业品外观设计进行了灵活性的规定。然而2000年以来，知识产权强国并没有因为取得了TRIPS协议的巨大成功而停止步伐，他们仍然坚持不懈地追求全球范围内更高水平知识产权保护，这主要表现为:美国与欧盟等发达国家 (地区)利用上述弹性条款，以市场准入和跨国投资等条件为谈判筹码，使得发展中国家与之签订自由贸易区协定 (FTA)，这些协议因确定超出TRIPS协议所规定的知识产权保护标准而被称为 TRIPS-plus协议 (即 TRIPS递增协议)。TRIPS-plus协议具有如下特点:知识产权保护客体的扩大，如限制缔约国的选择权或增加新的保护客体;知识产权保护期限的改变;知识产权保护措施的强化，主要指采取加大与强化行政处罚以及刑事处罚的方式来打击知识产权侵权行为［1］。随着越来越多的发展中国家签订了自由贸易区协定，TRIPS-plus协议呈现出一种扩张的趋势。其中最注目、引起最大争议的就是《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下简称ACTA)。

1 《反假冒贸易协定》制定的背景、内容与争论

1.1 ACTA的背景分析

ACTA是在美国和一些国家之间就打击假冒、盗版和网络侵权的全球性问题所进行的多边谈判。与其他国际谈判不同之处在于，ACTA始于2006年、谈判历时5年、经历11轮谈判却对谈判内容秘而不宣，除了直接参与谈判的国家，外界对该协议的内容及谈判进展情况一无所知。谈判文本陆续泄密，直到2010年4月谈判国家迫于压力才公开文本草案。

ACTA之所以被提上议事日程，是基于美国、欧盟等发达国家亟待解决自身问题、最大限度获得知识产权收益的迫切需要。在传播手段发达的欧美等西方社会内部，盗版和网络侵权现象严重。据经济合作与发展组织估计，全球假冒和盗版商品贸易额已由2000年的约1000亿美元增至目前每年的约2500亿美元。法国官方统计数据显示，过去5年多的时间里，法国音像制品销量萎缩了逾50%。2009年，通过网络非法下载音乐、影视和图书产品的行为给法国造成直接经济损失超过11亿欧元。根据英国唱片产业协会公布的数字，近年来英国的网络盗版行为给英国音乐产业每年造成的损失超过4亿英镑［2］。鉴于此，欧美等知识产权强国开始探讨制定新的国际规则来制裁、约束盗版和网络侵权行为，以保护自身经济利益。

美国商会全球知识产权中心认为:“知识产权的偷盗行为影响了美国的就业和所有类型的公司。……通过保护知识产权来确保美国企业的竞争力应当是政府首要考虑的”［3］。行业协会采取行动游说并鼓励政府缔结ACTA，以帮助实现提高企业的竞争力、刺激就业。受其影响的美国政府在2006年和日本的一次谈判中萌生了制定这一反盗版法案的想法。从2006年开始，美国展开建立ACTA新规则的游说行动，在国际场面上推销其观点和立场。此后5年当中，加拿大、欧盟和瑞士等陆续加入谈判。2007年10月23日，欧盟、日本、韩国、墨西哥、新西兰、加拿大同时发表声明支持ACTA的推进。2008年6月，随着澳大利亚、墨西哥、摩洛哥、新西兰、韩国和新加坡等国的加入，谈判进入正轨。2010年10月，欧洲议会以331票赞成、294票反对、11票弃权的结果通过了这一协议。2010年11月15日，ACTA缔约方在东京宣布就主要问题达成一致意见，协议正式文本已经成形。在经过法定程序通过后，协议将被提交给各缔约方的相关机构，制定国内相关立法。

1.2 ACTA的内容与争论

ACTA旨在减少版权和商标盗用行为，以保护知识产权，并且声明条款的约定不适用于专利。根据协议的相关条款，缔约国将加强对假冒和盗版产品出口环节的检查，简化受害企业损失赔偿手续，加强网络交易的管制。同时，各国还有义务为此强化海关检查，切断相关流通渠道。ACTA声称将不会对协议方保护其公民基本权利和自由的能力构成威胁，并将与TRIPS协议相一致。ACTA包括初始条款和定义、知识产权执法的法律框架、执法实践、国际合作、制度安排、最后条款等6章。在知识产权执法的法律框架中，重点阐述了5个方面的问题:一般义务、民事执法、边境措施、刑事执法和数字环境下的知识产权执法。

在正式文本形成之前关于ACTA草案争论颇多。在发达国家内部，存在三大争论:争论之一在于协议的范围，欧盟希望只针对版权和商标，而美国希望限制版权和专利权。争议之二是关于保护原产地地理标志，欧盟希望能在协议中加强原产地地理标志的保护，但美国持反对意见。原因在于:欧盟在原产地地理标志等方面享有优势，而一旦保护原产地地理标志成为正式条款，美国的相关产业将遭受巨大损失。为ACTA美国必须逐步修改自己的法律，但在事实上是难以实现的。争论之三在于各国有可能引入针对重复违法的累犯的“三振法规”。在这项规定下，下载受版权保护作品的用户也许会被切断互联网连接，因为该项规定允许各国有关机构命令互联网供应商透露相应网络信息订阅者的个人信息，以便作为侵权证据，但目前这与欧盟的有关保护个人自由与隐私权的法律是相冲突的，因而为欧盟所不允许。

发达国家与发展中国家的分歧主要体现在强化知识产权执法体系等方面。其中备受争议的是“边境措施”一章节，它具体规定了海关或其他有关机构对侵权货物通关中可采取的实体及程序要求。其中规定，海关能够主动，或者依据权利人的申请，中止涉嫌侵权的进口和出口货物的放行或扣押货物。部分官员认为，一旦该权利被滥用，可能形成贸易壁垒，对发展中国家的出口贸易产生较大阻碍和影响。发展中国家担心，ACTA强化执法体系的条款将超出TRIPS协议中的现行规定，从而会被用来阻碍合法贸易。另外，ACTA降低了商业规模的认定标准，规定商业规模行为至少包括为直接或间接经济或商业优势而展开的商业活动，对发展中国家而言，商业规模认定标准的降低意味着降低了假冒商标或者盗版等案件的刑法处罚门槛。ACTA第27条第1款要求成员方保证将协议规定的民事和刑事执法程序适用于数字环境下的知识产权侵权，不当扩大了WIPO的两个互联网条约所规定的权利;专门新增的海关引渡侵权商品的规定似乎存在将所有涉及商标或版权的平行进口行为界定为非法的嫌疑［4］。这些扩大的条款将会对发展中国家产生不利影响因而引发了南北之争。

2 ACTA的负面影响

总体而言，《反假冒贸易协定》内容广泛，在一定程度上超越了TRIPS等现行知识产权国际规则的保护范围，尤其是对数字环境下知识产权保护作出了一些新的规定，提高了知识产权的国际保护水平、进一步彰显了知识产权国际发展的较强保护趋势。有学者对此进行了概括:第一，执法手段更为具体全面。ACTA以假冒和盗版成为打击重点，囊括有形市场和无形网络、直接侵权和间接侵权中的知识产权执法的全部类型，并涵盖了民事、行政、刑事等所有保护手段。第二，执法更加便利权利人。具体执法措施中考虑了权利人的维权成本、注重在执法中与权利人的配合、权利人无需事先在海关备案，即可寻求海关边境保护措施、执法中注重咨询权利人意见。第三，更加追求实际执法的最佳效果。ACTA提出了缔约方要努力建立专家型执法队伍、收集分析打击知识产权侵权的最佳实践信息、加强缔约方内部和国际各执法部门之间的协作等许多设想［5］。有学者概括了ACTA的特点:发达国家的主导性、谈判场所的独立性、谈判过程的秘密性、制定时间的迅速性、执法体系的强化性［6］。谈判的不公开、不透明、不民主、不平等，以及执法手段的强化，这些要素的存在将对既有的知识产权国际保护体系产生巨大的危害。反思ACTA，其危害主要表现为如下几个方面。

2.1 ACTA形成TRIPS-plus标准，加大了南北国家之间的利益差距

ACTA将远远超过TRIPS协议中知识产权执法的最低水平，超过了TRIPS协议的执行义务，对其包含的灵活性加以限制，并施加了变相的贸易限制，第二章“数字环境下的知识产权执法”的内容甚至超越了TRIPS协议的涵盖范围，从而形成TRIPS-plus标准。以海关对过境货物的管理为例。TRIPS协议对于过境货物海关是否采取措施体现了相当的灵活性，由成员国根据各自情况予以处理。ACTA明确规定:海关当局可采取主动措施，直接在海关扣押假冒产品和盗版产品，成员国海关据此可将货物进口、出口乃至转口皆处于其监管之下，成员国亦有权没收并销毁送往第三国的转口物品。至此，ACTA将TRIPS协议授予成员方的灵活性消灭殆尽。正如Jeffery Atik所言，寻求更强知识产权保护的TRIPS-plus，造成了全球知识产权系统的更大的分裂，使人质疑WTO系统中协商一致原则是否继续存在。ACTA是一种冒险，它挑战了TRIPS协议背后的道德力量。这是一个以美国为首的发达国家的高风险的游戏，它挑战了信誉、规范甚至是TRIPS协议的合法性［7］。

ACTA提高了知识产权的保护标准，由于“交叉引用”以及发达国家的外界压力等因素的影响，非ACTA谈判方的其他国家也可能不得不执行该项协议，并将知识产权的执行问题作为一项高度优先的任务，使得司法资源和执法资源等公共资源从其他社会问题转移到知识产权的执法上来。有学者认为，ACTA进一步破坏了TRIPS协议中关于公共健康、通用药品的贸易等方面的灵活性;扭曲了贸易或产生了贸易壁垒;通过强迫各国政府重视知识产权执法问题而限制了他们配置与知识产权有关的公共资源的自由;对于知识产权执法问题的强调没有考虑一个国家的发展水平［8］。发展中国家与那些遵守ACTA的国家采纳协定中的做法，最终结果将导致其公共资源的大量消耗，如此产生的结果可能比盗版和假冒更加糟糕。因此实际执行ACTA必将拉大南北国家之间的利益差距。

2.2 ACTA的合法性存在质疑

这主要体现为质疑ACTA存在的合理性及其程序是否公开透明等方面。Kimberlee Weatherall认为，ACTA之所以如此重要，不仅在于此条约本身的重要影响作用，还在于它体现了知识产权立法背后的动力因素和知识产权条约框架的结构［9］，从而为我们研究ACTA的背后推动力、探索该立法过程中除主权国家政府外的包括非政府组织在内的多元化主体结构提供了理论指导。电子前线基金会从三个方面对ACTA提出了质疑:首先，关于ACTA存在的合理性。由于目前已有的知识产权国际条约，如TRIPS协议、世界海关组织的示范条款以及相关的双边或多边合作协议已经形成了一个比较完整的、复杂的知识产权国际保护体系。而美国双边自由贸易协定要求外国贸易伙伴遵守一套高于TRIPS协定标准的执法义务，因此质疑一个新的TRIPS多边知识产权执法条约的正当性。其次，即使美国贸易代表确实要缔结这样一个新的双边或多边条约，这种条约必须有利于促进技术创新、至少要保护美国及其贸易伙伴的公民的基本隐私权利和表达自由。而ACTA并没有体现这方面的倾向反而保护垄断、侵蚀公民的隐私和言论自由。再次，任何知识产权执法条约必须平衡所有利益相关者的需要［10］。ACTA更大程度上体现了知识产权强国的利益，把印度以及中国等利益攸关的重要国家排除在谈判过程之外，平衡相关利益者的需要一说更无从谈起。澳大利亚的知识产权非政府组织 (如澳大利亚图书馆和信息协会、消费者组织“选择”、澳大利亚数字联盟、互联网工业协会等)，共同向谈判参加部门澳大利亚外交与贸易部递交文件，表达了对《反假冒贸易协定》谈判透明度、缺乏公正程序等的高度关注，从而对《反假冒贸易协定》的合法性、正当性、公平性提出了质疑。

在谈判的透明度问题上，持同样质疑观点的还有其他个人和NGO。谈判过程中，ACTA的谈判进程和文本内容一直处于秘密状态中，因而被国际舆论广泛指责为“偷偷摸摸的发达国家立法”，高度的保密性没有满足现有知识产权政策管理机构在透明度上最基本的要求。2010年10月，欧洲议会微弱多数通过了这一协议，其中许多被隐瞒谈判议程的议员们投了反对票。西方媒体此时公布了计划中的ACTA最新草案文本。西方有评论家质疑这份协议的有效性，因为发展中国家的中国、印度等并没有被吸收参与谈判。信息公平及知识产权方面的专家Sean Flynn认为，尽管发达国家声称，减少公众的参与度、秘密进行ACTA谈判，是为了推进谈判进程，但是缺乏透明度是件糟糕的事情。ACTA如此重要，如果没有来自利益共享者的意见和观点，将极大有损该协议的合法性［11］。来自无国界医生组织的印度运动协调者Leena Menghaney认为，此类立法必定会在WTO引起质疑。她表示，如果实施该协定，势必会影响多种货物，尤其是发展中国家的药品和IT产品的出口。只有在实施后才可以对此类举措提出质疑。［12］目前，中国和印度等发展中国家试图联合起来，阻止实施ACTA。

2.3 ACTA对隐私、自由等基本人权方面的损害

尽管ACTA文本规定执法必须遵循各国奉行的言论自由、程序公平以及尊重隐私等基本原则，但实际执法过程中仍然会侵蚀个人隐私。ACTA边境措施第14条规定:“缔约方应把商业性质的小件托运货品纳入本节适用范围内;缔约方可将旅客随身行李中的少量非商业性货品，不包括在本节适用范围内。”边境检查虽然排除了旅客随身的非商业性货品，但其中对个人非商业性质行李和商业性质的小件货品缺乏具体、量化的规定，两者的区别不甚明确，对旅客的隐私仍然会造成侵害。另外，在数字环境下，执法部门有权责令网络服务提供商披露被控侵权的服务订制者的信息，从而侵犯网民个人隐私。而且，当商标注册和版权持有人对涉嫌侵权活动的私人公民侵犯隐私时，并没有合适的法律程序可以保护公民的权益。

同时，ACTA强化的执法措施限制信息自由流动，从而加剧了知识产权保护和信息自由之间的紧张关系。自由软件基金会分析了这种紧张关系。自由软件基金会一直提倡自由软件运动，它认为ACTA将威胁自由软件、创造一种监督与猜疑的文化，创造自由软件的自由将不被看做是创造性、创新性和令人激动的因素，而被认为是危险因素。在ACTA条件下，大宗的文件共享和分发更为昂贵、困难，互联网服务供应商不再提供免费软件和诸如BitTorrent之类的P2P技术，不再能访问受版权保护的媒体，这将极大影响提供自由软件和主机软件项目的网站;等等［13］。ACTA对信息自由流动的伤害，引起了欧盟在内的许多主体的关注。

3 中国应对ACTA的路径选择

据近几年中国海关总署等机构统计资料显示，中国外贸出口在全球出口中占据了重要的位置，而且在国际社会比重不断上升。然而，近几年美国、欧盟、日本等国家 (地区)不断指责我国出口涉嫌侵犯知识产权的货物占其查扣的全部涉嫌侵权的比例最高，如2009年欧盟发布的报告提出:中国继续是涉嫌侵犯知识产权货物的最大来源地，占比达64.4%。自2003—2009年，中国被欧盟海关扣留的知识产权侵权 (尤其是商标侵权)产品一直居于首位［14］。欧盟就ACTA的适用直接指出，向中国等国家持续施压、促使这些国家完善打击假冒产品的立法，可以更有效打击侵犯知识产权的行为，而国际层面的广泛合作则有助于强化这种压力［8］。ACTA一旦生效，我国企业将面临更加强硬、严格的知识产权监督和管理体系，特别是OEM(定牌生产合作)企业的出口行为将面临知识产权壁垒。在这种形势下，要增加出口货品的国际竞争力，中国必然要面对知识产权保护问题。

目前中国并没有加入ACTA的谈判，但无论中国加入与否，ACTA都将对中国产生巨大影响。其原因在于:首先，参与ACTA谈判的主要国家/地区是我国主要贸易伙伴。有关数据显示，ACTA主要谈判国与中国双边贸易占中国进出口一半以上、中国从ACTA主要谈判国进口贸易量占进口总额约50%、中国向ACTA主要谈判国出口贸易占出口总额近60%。［13］在ACTA背景下，中国对外贸易出口环节侵权将受较大影响，如通讯设备、服装等是海关扣留最主要的侵权商品，将受ACTA重点规范。即便不是直接的贸易国家，ACTA将民事诉讼中临时措施的范围扩大到“司法管辖权范围内的第三方”、将海关保护的范围扩大到“转运”环节，缔约方将在转口贸易环节根据ACTA的标准对来自第三国的货物进行知识产权执法，这都将对我国的出口贸易造成重创。其次，根据WTO的最惠国待遇和国民待遇原则，在缔约方ACTA的标准将适用于所有国家。因此，我国出口到缔约方的商品也会“被适用”ACTA。再次，ACTA的主要成员都将努力通过与第三国签订的双边贸易协定将ACTA的标准引入双边关系中，这将使得我国在与这些国家签订双边贸易协定时在知识产权方面处于更为不利的地位［15］。

由于中国并非ACTA谈判方且谈判过程一直处于高度保密状态，政府在2010年最终文本公布之前对这一问题鲜有关注。程文婷通过保护水平和相容性两个角度对ACTA与我国知识产权法进行了比较，认为ACTA的标准高于我国知识产权法、ACTA在宏观和微观领域都有与我国知识产权法不相容之处，从而概括出ACTA对我国政策形成的挑战［15］。鉴于ACTA将对我国产生巨大而深远的影响，中国必须采取有效措施以做出及时和适当的应对。要成功应对ACTA带来的消极影响，中国必须遵循如下途径。

3.1 联合发展中国家和非政府组织以形成合力

ACTA的谈判过程体现了多方利益主体的博弈行为，其中既包括谈判过程间各主权国家的争议，也包括NGO在内的不同主体间因立场、观点和利益不同而形成的支持或反对力量。谈判中各国之间存有许多悬而未决的问题，包括对知识产权的范围及内容的不同看法、商业规模的定义以及ACTA中是否包含网络录像传播的问题，诸多分歧导致谈判中各方意见难以达成一致。争议同时存在于南北国家之间以及北方国家内部。鉴于各方不同的观点和争论，ACTA的正式文本迟迟不能出台。由此可以看出，尽管在秘密状态下ACTA谈判方达成了最终文本，但这些谈判国并非利益一致、形成了一个固若金汤的城池，而是形成了不同的阵营。

因此，我国应该寻找国际盟友以增强我国在知识产权国际舞台上的话语权，目前可以联合两种力量:第一，印度、巴西等发展中国家。发展中国家应该联合起来对抗发达国家的知识产权扩张，充分表达发展中国家的立场和观点，以维护发展中国家的利益。发展中国家联盟可以强调知识产权作为一种私权应该与公共利益保持平衡的原则;也可以采取围魏救赵的策略与发达国家进行周旋，如以发展中国家丰富的传统知识作为谈判筹码，来制约发达国家的TRIPS-plus诉求。第二，联合非政府组织。非政府组织有两种类型，一种是知识产权行业的非政府组织，另一种是同情发展中国家、维护公民自由和安全的非政府组织。这些非政府组织由于在专业信息、技术或法律知识方面的优势，可以为发展中国家提供技术支持、法律援助以其他方式的帮助。事实上，这些力量的联合在历史上有过成功的例子，如《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》，就是发展中国家联合非政府组织与发达国家对抗成功的案例。这些组织由于倡导知识产权国际规则制定的公开性和透明性、强调信息自由等基本人权高于知识产权等理念而在国际舞台上发挥着重要作用，是推进知识产权达到善治目标的重要力量，因此也是中国可以团结和联合的力量。

3.2 力求知识产权谈判在WTO多边框架下进行

有舆论认为，ACTA的孕育过程规避了世界知识产权组织，甚至抛弃了WTO。在一定意义上，形成了世界知识产权组织、WTO之外新的知识产权国际保护联盟［1］。对此，有学者认为ACTA是欧美等发达国家力图将知识产权区域规则国际化。笔者也认为，以美国、日本为首的发达国家又一次成功地实施了体制转移，把知识产权议题从传统的处理知识产权事务的国际组织转移到双边或者多边贸易谈判当中，谈判中加大了知识产权保护的力度并制定了新的保护手段，通过他们在国际经济秩序中的重要影响力而使得这些知识产权区域规则逐渐国际化，从而主导了知识产权国际规则的制定方向。

WTO以其强有力的争端解决机制有力地维护经济秩序，其框架下的TRIPS确立了世界知识产权秩序的重要规则，违背其原则必将遭受制裁。“国际准则下的多边体系是利益平衡的结果，在现有的多边讨论中，发达国家与发展中国家一直在知识产权问题上进行利益平衡和讨价还价，而ACTA将发展中国家抛弃的做法，无疑将打破这样的利益平衡，ACTA的缔约是对多边体系的挑战［6］。”2010年TRIPS协议理事会例会上，中国强调其他知识产权协定中的执行义务不能上升到违反TRIPS协定的程度，并呼吁TRIPS理事会认可三个原则:“第一，区域协定或自由贸易协定中的知识产权条款不应与TRIPS协议不一致。第二，知识产权的执行义务不应造成贸易扭曲。第三，不应对WTO成员在如何使用其公共执行资源上的自主决策产生约束［16］。”中国和印度对执行ACTA将造成不良影响的担忧，得到了WTO大多数成员的支持。中国必须联合其他发展中国家，将知识产权保护的谈判议题拉回WTO的谈判框架之内，使之可以涵盖更多的利益相关主体，在多边体系中维护南北知识产权利益的平衡，以此确定相关议题谈判的正确轨道。

3.3 增强国内知识产权保护意识

在提高国内企业自主知识产权创造、运用、保护和管理之外，还要增强知识产权保护意识，尤其是要警惕外贸订单中的“被动侵权”等陷阱。ACTA背景下我国贴牌加工贸易将受较大影响，如服装、鞋类、IT产品等等，其知识产权风险表现为侵犯商标专用权，如“傍名牌”侵权、侵犯图形商标、侵犯外观专利权。由于缺乏知识产权意识，贴牌加工贸易由于没加甄别盲目接单进而导致“被动侵权”、遭到国外海关扣押。由于ACTA规定临时强制措施和最终禁令适用于任何相关第三方，对于主动的知识产权侵权与被动的知识产权侵权并不加以区分，扩张了各类强制措施的打击面，因此作为其重点规范领域的商标侵权行为给我国带来了重大的经济损失。

企业应该提高知识产权意识，并可采取如下策略:规范自身行为，不盗版、不仿冒;构建知识产权预警机制，评估ACTA背景下企业可能存在的知识产权侵权风险并构建有效对策;建立专门的、独立的知识产权管理机构;警惕进出口贸易合同中的知识产权陷阱，通过约定采取基本的自我保护措施。企业与国外进口商签订销售协议时，应包括其不侵犯第三方权利的知识产权担保义务，还要明确其对我方可能承受的执法措施带来的损失提供免责担保并承担补偿义务［17］。从事出口加工贸易的企业，不能根据合同方提供的图纸、样板或商标直接生产，应该甄别是否存在知识产权侵权行为;同时应敦促下单的外国客户提前签署不侵犯第三方知识产权的保证书以及知识产权侵权的免责担保书。

3.4 壮大国内自主创新的经济发展模式

经济基础决定上层建筑，自主创新的经济发展模式才是在世界经济舞台上最有力的武器。目前中国出口货品更多是加工与制造，缺少高新附加值和高竞争力。要从“中国制造”走向“中国创造”，我国企业必须增强自主创新能力、提高知识产权创造水平。我国企业应该转变竞争思路:由通过增加产品出口数量来发展出口贸易的模式，转向确立依靠科技进步、提高产品质量和科技含量的发展模式。我国应对ACTA的根本措施必须是培育自主品牌、自主知识产权从而带来出口产品的高附加值和高竞争力，走自主创新之路。此外，通过金融业的发展可以提高本土技术创新的力度［18］。

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