制度构建视野下的虚拟财产*

李遐桢

(对外经济贸易大学法学院，北京 100022)

制度构建视野下的虚拟财产*

李遐桢

(对外经济贸易大学法学院，北京 100022)

代码能够在一定程度上保护虚拟财产，但虚拟财产更需要法律的保护。我们要综合运用虚拟性、排他性、永久性与交易性等来研判虚拟财产。最终用户许可协议中关于财产归属的约定是无效的，虚拟财产应该属于用户而非运营商。通过扩大解释或修正现有法律是调整虚拟财产的理想之选。虚拟财产具有多样性，其法律制度的构建要以物权法为核心；同时，知识产权法、侵权责任法等相关法律也要做相应修正以满足调整虚拟财产的需求。

代码 虚拟财产 调整 制度建构

从网络技术面世以来，在原来不用网络技术即可感知的现实世界之外，人类生活的世界又衍生出必须利用网络技术才能感知的虚拟世界。在特定虚拟世界中，我们可以注册一个ID，取得进入该虚拟空间的身份认证，我们还可以设计一个虚拟形象，并给它取一个很有个性的名字，它是虚拟人。在不同网络世界中，虚拟人做着不同的事情，拥有不同的活动方式。例如，在魔兽世界中，虚拟人在玩家支配下可以通过使用各种道具如护身甲、毒药水等不断地砍杀怪兽来增加功力与级别；在世界上最大的在线游戏Second Life中，用户可以购买一块土地，建造自己的家园，可以购买各种装饰品装饰自己的家园，可以结婚、生子，可以在虚拟世界中购买各种财物，还可以坐在特定的聊天室里与其他人聊天。一个特定的虚拟世界俨然就是一个真实的小社会。我们通过虚拟人支配着网络中的虚拟财产，它是无形的，我们不能因为这些财产利益不是“真实”的而忽视他们的存在。但是，以数据代码为基础存在的具有无形性的财产很多，我们可以很容易列举一二，例如电子票据、电子邮箱、电子钱包、电子图书、玩家积分与级别等等，我们不禁要问：这些以数据代码形式存在的财产都属于虚拟财产吗？虚拟财产属于谁？财产是物以及有金钱价值的权利，[1]P889我们将财产权分为物权、债权、知识产权等，虚拟财产作为一种新型的财产，从制度安排的视角看，应该属于哪一类财产权利？现有的法律制度，例如2007年制定的物权法主要是对现实世界中存在的财产的规范与调整，它们能否适用于虚拟财产呢？虚拟财产具有不同于现实财产的特性，这些特性又要求现实法对此作出怎样的回应呢？

一、虚拟财产需要法律规制——“代码就是法律”的局限性

虚拟财产具有经济价值，在法律真空地带，虚拟财产更容易成为侵害的对象。统计数据显示，在线犯罪中有73.3%属于盗窃。[2]P183因此，对虚拟财产进行保护是非常必要的。虚拟财产是在网络环境中以数据代码(Code)表现出来的，某一项虚拟财产表现为一个或者一串代码。通过修改代码，虚拟财产就会发生改变。例如，通过修改代码就可将魔兽世界中的宝刀变成一堆废铁，也可以通过修改代码消灭某一项虚拟财产。所以，虚拟财产的本质是代码，代码界定了虚拟财产，修改代码可以修改虚拟财产。以至于有学者提出：在虚拟世界中，代码就是法律，虚拟财产甚至虚拟世界通过代码本身就可以调整。例如，在某一游戏空间中，玛莎养了一种有奇特力量的、异常美丽的花，但如果触摸到它，则会致命；玛莎的邻居丹克养了一只狗，丹克的狗因为吃了玛莎的花的一片花瓣而死。二人因此发生了争吵，丹克指责玛莎不要养有剧毒的花，而玛莎则指责丹克应该养一只耐剧毒的狗。在虚拟世界中，玛莎完全可以通过更改代码的方式实现所养的花没有毒但很漂亮，丹克也完全可以通过更改代码的方式使自己的狗百毒不侵。①那么，代码固然可以调整虚拟财产，但它还需不需要现实世界中的法律加以调整呢？

在人类鲜活的记忆中，包括蒸汽和电力，铁路和蒸汽轮船，电报和电话等的重大发明，都建立起新的惯例与新的法律。[3]P61正如卡多佐所说，新技术能够导致新的法律出现。[4]P1发明与创造是新法律产生的源泉。但关于法律的效力与技术的效力之争也由来已久。计算机产生后，代码技术得到长足发展，虚拟世界就是一个代码世界，通过数据代码设置出不同的物品。在虚拟世界中，代码俨然成了法律，代码与法律之间的关系问题日益受到重视。William mitchell在1995年出版的city of bits一书中提出：“在电子世界的新领域，代码就是法律。”此观点在美国非常盛行，包括Lessig、Ethan Katsch、Joel Reindenberg和James Boyle等学者都在积极地解释代码取代法律的含义。[4]P37Lessig在code2.0一书中对“代码就是法律”进行了较全面的分析，它是美国目前研究这一问题最为杰出的著作。Lessig认为，虚拟空间中的生活主要是由虚拟空间中计算机代码来规范的，在虚拟空间中，因为虚拟空间提供的代码定义了一切，代码就是法律。[5]P1-9“代码就是法律”的真实含义是：“市场、(电脑)内部构造和社会标准有时能像法律一样或比法律能更好地规范行为。”②Leggis进而认为：“如同法律能够控制行为，代码也能控制人的行为：因为我用代码紧紧锁住了DVD，你不能很容易地得到我的DVD中的内容。代码的功能如同法律的功能：告诉他什么能做和什么不能做。”[6]P99在网络游戏空间，规制来自代码。网络游戏的关键规则被施行，不是通过社会制裁，也不是通过国家制裁，而是通过这一特殊空间的架构。规则被阐明了，并非通过某部法律，而是通过统治该空间的代码。[5]P28代码的某些方面与法律一样，如强制力和重要性。[4]P37

“代码就是法律”这一观点提出后，遭到很多学者的批评。例如，Greg Lastowka指出：“如果代码变为法律，立法和司法将认为他们的社会权利——用法律去控制社会的权利——将滑向支持像微软和美国在线那样的具有编码规范权利的公司。”[4]P39笔者认为，代码虽然能保护虚拟财产，但随着技术的发展，代码可以被他人很容易地进行更改，虚拟财产可能会被随意攻击。所以，在虚拟世界中，如果过分相信代码就是法律而排除法律的适用，对虚拟财产将是致命的。“代码就是法律”是说代码有时如同法律一样可以调整一个人的行为，保护一个人的财产，但是，代码是一项技术标准与规范，它是一个事实问题而非社会规范，它是权利人通过技术手段保护自己财产的一种方式，其本身绝不能成为法律。信息安全专家宋国琴称不敢用网银，一般密码片刻可破解。③所以，作为真金白银购买的虚拟财产，不能仅通过密码技术等进行保护。代码本身以及代码所表现出的各种财产关系需要法律规范的调整与保护。所以，Greg Lastowka对此作了一个形象的拟人：“当法律与技术以一种复杂的方式翩翩起舞时，才能够舞动的更持久。”[4]P37法律和代码有机结合是保护虚拟财产的最为理想的选择。而要对一个事物进行法律制度上的安排，必须界定该事物的具体含义及范围。例如《物权法》是对物权的制度安排，那么物权的具体含义与范围必须明确，否则哪些财产权利可适用物权法的规定就存在争议。因此，对虚拟财产进行制度构建的首要条件是要明确虚拟财产的范围。

二、虚拟财产范围的界定

美国学者Joshua A.T.Fairfield认为虚拟财产与现实财产一样具备排他性、持续性以及相互联系性，具备这三个特征的数据代码就是虚拟财产，并且列举了统一资源定位器(简写为URL)、电子邮箱、网络账户、网址、聊天室、银行账户、域名④等虚拟财产。[7]P1053-1057Charles Blazer在Fairfield研究的基础上提出虚拟财产应结合排他性、永久性、相互联系性、二手市场性以及价值能够被用户增加性五个特征进行判断。[8]P138还有的学者认为，一般而言，虚拟财产是大型多人在线网络游戏中的财物，例如在特定网络游戏中的游戏币、武器、服装、土地或者其他具有价值的物品，将虚拟财产限于网络游戏中的各种道具、财富等。[9]P89我国则有学者认为，一个存放在没有联入互联网的电脑硬盘上的MP3音乐文件，也是虚拟财产。[10]还有学者指出虚拟财产有广义与狭义之分。广义的虚拟财产, 即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物, 包括ID ( 如QQ 账号、电子邮箱) 、虚拟货币、虚拟装备等等；狭义的网络虚拟财产, 特指具备现实交易价值的虚拟财产, 只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得, 并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品, 其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备、游戏金币、Q 币、网易泡泡币以及游戏角色ID点数等。[11]可见，不论国内国外学者都对虚拟财产的范围与特征进行了有益的探索，这些研究对我们进一步探索这一问题提供了重要的基础。笔者在研读大量国内外文献的基础上认为，应从以下几个方面来研判虚拟财产：

(一)虚拟财产是能够交易的

从财产法角度看，凡可被称为财产的物，必须是可以被人拥有的和可以交易的。[12]P19能够交易的东西必须具有价值。我国学者于志刚教授在《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》一文中，对网络游戏中虚拟财产的价值进行了论证，认为网络游戏产生的虚拟财物这类数据当然具有价值。⑤美国学者F. Gregory Lastowka & Dan Hunter 在The Laws of the Virtual Property一文中用边沁的功利主义理论、洛克的劳动报酬理论以及黑格尔的人格理论解释了虚拟财产的确是财产。虚拟财产的所有者都拥有或者应该拥有财产权。[13]P43-50确实，像真实世界一样，在虚拟空间中玩家和虚拟人可以用游戏币购买土地或其他财物，而玩家和虚拟人必须通过一份工作或者职业来赚取游戏币。[14]P61显然，纠纷中的财产诞生于玩家付出的时间以及投入的劳动。[13]P46从理论上讲，随着网络玩家不断付出劳动，玩家账户中的虚拟财产不断增加，玩家控制下的虚拟人的财富也就越来越多。所以，Katie Hollstrom指出：“那种以虚拟财产具有无形性或者不真实而否认虚拟财产的价值的观点是不符合逻辑的。以虚拟财产的无形性而否认其为财产的论调将很快变成陈词滥调。”[14]P59-67

虚拟财产的价值集中体现在交易性，以玩家在网络游戏中的虚拟财产为例，其交易性表现在：

其一，通过付费的方式，网络游戏运营商将虚拟财产出售给玩家。网络数据具有自由复制性，从理论上讲，虚拟财产完全可以通过无限复制的方式被所有的用户拥有，无需通过长时间在线获得虚拟财产。但根据微观经济学上的边际效益递减理论，出于成本与收益的考虑，网络数据运营商向用户销售的虚拟财产数量存在一个边际数量，如果超过一定数量，虚拟财产价格就会偏低，效益就会降低，所以网络数据运营商要运用计算机网络技术手段限制虚拟财产的复制，保证其某一款虚拟财产不能被用户很容易地取得。所以，运营商要控制某一款新式“武器”的数量而不能过多过滥。如果用户没有更多时间泡在网上升级以获得虚拟财产，也可以通过付费的方式从运营商处购买。购买虚拟财产通常有两种方式：一是用户用真实货币直接购买某一特定虚拟财产；一是用户先用真实货币购买某一运营商的虚拟货币，然后再用虚拟货币购买自己青睐的其他虚拟财产。在第二种购买方式中，虚拟货币成为购买虚拟财产的支付手段。例如腾讯“Q币”、盛大“元宝”、天堂币、魔兽币等已经成为互联网上炙手可热的“货币”，这些虚拟货币需要玩家通过真实货币购买。可见，无论是Q币等虚拟货币，还是通过虚拟货币购买的游戏道具等其他虚拟物品，都具有金钱价值，能够交易。

其二，用户可在虚拟财产交易平台从其他玩家手中购买虚拟财产。用户通过劳动报酬方式或者购买方式取得的虚拟财产可以通过买卖、赠与等方式在用户之间流转。网络上不少卖家拼命“打装备”，然后高价卖给新手玩家，少到百元，多到上千元。有些游戏运营商或之外的第三方已经推出虚拟财产交易平台，目前国内最大的虚拟财产交易平台是游戏运营商之外的第三方设立的5173网，该网作为虚拟财产交易平台类似于现实世界中的股票交易市场，它为用户提供金币交易、装备交易、账号交易、点卡交易等虚拟财产交易服务。根据该网数据统计，2013年5月2日《地下城与勇士》游戏中一款名叫“+15魔剑-阿波菲斯”的装备售价高达12800元。⑥可见，虚拟财产的交易市场是一个客观存在，无论是否取得服务器提供者的同意，法律应当认可用户通过二手市场对远方主机上存在的虚拟财产进行交易。[8]P146虚拟财产具有交易性产生了以专门组织职业玩家从事网游而获利的公司，最著名的例子是：2003年，在墨西哥有一家名叫“Blacksnow”的公司，该公司以非常低的工资雇佣职业玩家，在网络游戏中昼夜不停地创造虚拟财产，然后在Ebay网上销售获利。[13]P39

虚拟财产的交易性说明：在单机游戏中有些装备即使可以长时间存在，但因其仅有一个玩家，不能够在玩家之间交易，也不是财产。[15]P7

(二)虚拟财产是虚拟的

虚拟财产的虚拟性包括虚拟财产存在空间的虚拟性与虚拟财产本身的虚拟性。虚拟财产须存在于特定的虚拟空间，离开了特定的虚拟空间，虚拟财产及其上存在的权利就会消灭。特定的虚拟空间是指服务器提供者(ISP)提供的网络空间，虚拟财产仅在某一特定的虚拟空间中才有其特殊的使用价值，离开了该空间虚拟财产将变得毫无意义，例如特定网络游戏中玩家的屠龙刀只能在其所玩游戏中具有价值，它不能被用于另一游戏运营商开发的游戏之中。[7]P1057但有学者提出：虚拟财产不以联入互联网为限，个人电脑硬盘上存储的虚拟财产也是虚拟财产，网络虚拟财产是虚拟财产的一部分。[10]笔者认为，个人电脑硬盘上存储的虚拟财产虽然也是通过代码的形式表现出来，但它们通常是个人权利的财产化表现形式而非虚拟财产，例如个人电脑中的电子图书与纸质图书并无本质区别，仅财产的存在形式不同而已，它应受物权法的保护，而不是严格意义上的虚拟财产。⑦

虚拟财产本身的虚拟性是指网络数据本身就是虚拟财产。网络数据在体现虚拟财产和现实财产方面具有不同意义。对于虚拟财产来说，网络数据却是财产本身。[16]因运营商破产等原因造成网络数据灭失而导致虚拟财产消灭的，运营商通常不承担责任。例如，网络游戏玩家的道具随着运营商的破产而消灭，且玩家不能得到任何补偿或者赔偿。虚拟财产仅存在于某一特定的网络空间，离开该空间则无意义，也不能在其它网络空间中使用。而在电子商务或网络银行的活动中，网络数据只是财产的记载。因此，即使因不可抗力而致使记载现实财产的数据库崩溃，运营商仍有义务保障本系统内他人现实财产不受损失。例如，电子钱包中的存款并不因银行的破产而消灭，该存款可以通过破产程序得以实现。通过数据代码形式存在的电子票据、电子银行存款等，它是代码化了的权利，不但可以存在于某一特定的网络空间，而且还可以在其他网络空间中加以使用。例如，出票人签发一张中国工商银行承兑电子汇票，该电子汇票可以在其他商业银行或者其他电子商务活动中使用，它不受制于某一特定网络虚拟空间的限制。所以，电子票据、电子银行存款等是现实权利的数据表现形式，它是权利的电子化⑧，而非虚拟财产。权利电子化的表现形式还有很多，例如作者可以将自己的文学作品上传至网络，形成网络文学作品⑨，网络文学作品是作品的网络数据化处理，是知识产权的电子化，我们可以通过付费方式购买这些网络作品的使用权，将这些数据通过复制的方式下载到用户自己的电脑中，保存在个人电脑中的文学作品与购买的纸质文学作品并无本质区别。因此，那些以数据作为表现形式的财产属于财产的数据化，它们与传统财产的区别仅在于存在形式不同而已，而非虚拟财产。

(三)虚拟财产须具有永久性

无形财产通常不具有永久性特征。例如，商标权、专利权等通常存在法定的期限，超过法定期限，权利不再受法律保护。作为无形财产，虚拟财产则具有永久性特征。虚拟财产的永久性也称虚拟财产的持续性，是指用户无论是否正在使用自己的虚拟财产，该虚拟财产在特定的网络空间中持续存在。网络游戏道具等虚拟财产并不随玩家电脑的关闭、离线等消失，玩家在下次登录时这些财产仍然完好无损。

在单机游戏中用户也可能取得一定的财富，因这些财富通常不具有永久性特征而被排除在虚拟财产之外。如2003年在我国颇受电脑用户欢迎的红色警戒游戏，该游戏可以在局域网内与其他玩家火拼，也可以与电脑本身对决，玩家可以通过采矿获得财富，建造电厂、坦克、卫星等，但这些“虚拟财产”随着游戏的结束、玩家关闭游戏或重新开始而全部消灭，它们都不是虚拟财产。不具有永久性特征的“虚拟财产”几乎没有价值，难以形成交易市场。虚拟财产的永久性说明，当用户的虚拟财产被网络服务提供者删除或者被其他用户侵占的，可以通过法律程序要求恢复。但是，虚拟财产的永久性也不是绝对的，网络服务提供者因经营亏损而关闭服务器时，虚拟财产将随特定网络空间的关闭而全部消灭。

(四)虚拟财产具有排他性

传统大陆法系民法理论认为，排他性是指同一物上不能同时存在两个内容不相容的物权，尤其是不能同时存在两个或两个以上的所有权。尹田教授曾指出：“物权的直接支配性与排他性，实质上是从两种不同的角度对物权进行观察的结果。”所以，“‘排他’应当理解为‘排斥’之意，即某人支配某物，即排除他人支配之可能性。”[17]P28-39英美财产法理论则认为，财产的排他性实际上就是财产的支配性，即特定财产在特定时刻只能由一个主体支配。[8]P143就虚拟财产而言，排他性是指在特定空间中的特定虚拟财产只能由一个用户所有，用户可以排除其他人使用自己拥有的财产。例如，一把屠龙刀只能归一个玩家，不能由两个玩家同时支配。虚拟财产是通过网络数据表现出来的财产，有些网络数据本身具有排他性，但也有大量的代码被设计为代表纯粹的没有排他性的财产，一人使用这些代码并不能阻止他人使用。[7]P1053例如，以网络数据表现出来的影视作品、音乐作品、文学作品等，同一作品可以被无数人无限制的复制使用。这类“虚拟财产”在本质上属于知识产权而不是真正的虚拟财产，它是知识产权的数据化。

财产并不是一个含义非常明确的法律概念，物权、债权、知识产权等都是财产，甚至在现代社会，个人身份标识都财产化了。德国哲学家卡西尔指出：“人不仅能过生活而且能借助符号来表达生活，因此，人是符号的动物，符号化思维和符号化行为是人类生活中最富有代表性的特征。”[18]P35虚拟财产也是一个含义并不非常明确的概念，它由一系列虚拟财产组成，每一类虚拟财产都具有其特殊性。对于那些仅具备其中一个或者几个方面特征的“虚拟财产”而言，它们是不是“虚拟财产”呢？例如，电子邮箱是不是虚拟财产就很有争议。电子邮箱账号是存在于特定的网络虚拟空间，账号本身就是网络数据，它具有虚拟性特征；电子邮箱账号也具有永久性特征。但用户通过免费注册的方式很容易无偿取得电子邮箱，它通常没有价值，也不具有交易性，不具有商品属性。对此，Katie Hollstrom指出：一个人可以设立一个免费账号，对一个免费账号拥有财产权是不可能的。[14]P61在美国司法实践中，电子邮箱账号是不是一项独立的虚拟财产争论源自于谁对在伊拉克战争中死亡的一名士兵注册的电子邮箱账号享有所有权。士兵的家属声称该账号——通常包含了照片和日记——是已故者的不动产。而网络服务器提供商则声称，因为个人隐私的原因该电子邮箱账号不能打开——网络服务器提供商甚至断言，如果权利主张者进入该账号，大众将会发现这些账号保护个人隐私的价值将会消失殆尽。[7]P1047法律是为一般事物立法，所以从制度构建的角度，把握虚拟财产的一般形式就够了。

因此，虚拟财产是以代码形式表现出来的存储于虚拟空间中的可用于交易的财产。应该从虚拟财产的可交易性、虚拟性、永久性和排他性四个方面确定虚拟财产的范围，它主要包括网络游戏武器装备、道具、各种虚拟货币等。而确定虚拟财产的归属对于虚拟财产的交易、继承等问题具有基础性意义，网络运营商与用户对虚拟财产的归属问题争论不休，法学界也各抒己见。那么，虚拟财产到底属于谁呢？

三、虚拟财产属于用户

在虚拟世界中，财产权利的分配是由用户在第一次登陆游戏时点击同意的最终用户许可协议得以实现的，且通常情况下，在这些最终用户许可协议中都要求用户签署这样一个条款：在游戏中创造的一切虚拟物都属于运营商而不属于玩家。因此，有些学者认为，虚拟财产属于运营商而非用户。Richard Epstein 用动产理论来解释虚拟财产归属于运营商，该理论的基本思路是通过对计算机等物理性动产的控制可以使我们控制网络财产。因此，网络运营公司的权利是控制进入其真实世界中可能被通过网络活动影响的动产。[19]P76例如，如果运营商拥有自己的电子邮箱服务器，按照动产理论，该公司就可以对那些未经其允许而使用其电子邮箱服务器的人提起侵权诉讼。[7]P1075而不能基于侵害虚拟财产提起侵权诉讼。我国也有学者认为，无论是网络游戏中的“武器装备”还是电子邮箱、OICQ号码等，都归网络服务提供商所有，而玩家(用户)仅仅享有对网络虚拟财产的使用权。[20]动产理论认为虚拟财产为网络硬件提供者所有，用户并不享有虚拟财产的所有权，也不能通过侵权法保护网络虚拟财产。用户如果要进入某一虚拟世界，需要与运营商签署用户许可协议，该协议通常否认用户对虚拟财产享有任何的财产利益。据此，在虚拟世界中，如果网络服务提供者没有给用户对他们劳动创造的物享有财产权，用户就不能出卖这些物品。可见，动产理论对保护物理性动产权利人具有非常重要的价值。但是它存在一个致命缺陷：网络侵权诉讼要保护的财产是网络资源本身(例如电子邮箱地址)而不是形成侵权诉讼基础的动产(物理计算机)。[7]P1075所以，如果有人攻击你本人的计算机并从中得到了你电脑中的信息，基于动产理论，你拥有一项排他性权利，可以提起侵权诉讼。但如果有人仅攻击网络服务提供者的服务器，即使他同时也攻击了你的电子邮箱，你也无权提出侵权诉讼。

也有学者提出，虽然用户同意了最终用户许可协议，但同意该协议并不能当然得出最终用户许可协议是合法有效的，更不能由此推论 “虚拟财产”是计算机系统的组成部分，属于运营商。美国学者Katie Hollstrom也表达了同样的看法：“该无形动产由玩家通过劳动或购买的方式取得，应该属于玩家所有。”[14]P64Fairfield也认为：玩家对以代码表现出来的虚拟财产享有所有权，如果我拥有一幢建筑物，无论在这个代码后面的知识产权如何，它都属于我；无论该虚拟建筑物依附的有形动产被多少玩家使用，它仍属于我。我拥有它、支配它，也有权邀请其他人来这里，在这里举行会议，在里面工作，在上面投资，或者将它卖给想要它的人。[7]P1078美国学者Andrea vanina Arias也指出：运营商通常运用最终用户许可协议控制玩家，这些合同使用的语言非常简单：大型在线网络游戏服务器提供者保留游戏中的所有知识的和财产的权利。网络服务器提供商通过合同否认用户对虚拟财产的权利，它剥夺用户的虚拟财产的部分是不合理的，属于无效条款。[21]P1332前文已经分析了虚拟财产的可交易性，它具有独立性，所有权应当归属于玩家，而不属于运营商，运营商只是在服务器上保存这些数据，并没有对其任意修改的权利。尽管运营商可以基于与玩家之间的游戏服务合同关系而实际掌控虚拟财产，但这并不说明以虚拟财产为客体所建构的权利就归属游戏运营商，虚拟财产是用户劳动与智慧的结晶，其权利应由玩家所有。[22]我国《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”最终用户许可协议排除了玩家对虚拟财产的所有权这一主要的权利，该格式条款无效。在司法实践中，玩家虽然同意了剥夺用户权利的最终用户许可协议，但仍主张对虚拟财产享有所有权并得到了法院的支持。如2003年10月李红晨诉北极冰科技公司一案，法院就判决玩家对虚拟财产享有所有权，运营商应承担返还被盗装备的义务。该判决说明，虚拟财产是一项独立于计算机系统而独立存在的财产。所以，尽管运营商可以基于与玩家之间的游戏服务合同关系而实际掌控虚拟财产，但这并不说明以虚拟财产为客体所建构的权利就归属游戏运营商，虚拟财产是用户劳动与智慧的结晶，其权利应由玩家所有。[22]

四、现有法对虚拟财产适用主义及评析

虚拟财产是财产，但真实世界中存在的财产法律制度能否被移植至虚拟空间并对存在于网络中的虚拟财产同样适用，存在两种截然不同的观点：一种是排除主义；一种是适用主义。[23]P312排除主义认为虚拟空间与真实世界存在本质区别，虚拟世界应该有自己不同的一套法律规则。有学者指出：网络空间是一个空间，并不必然得出适用于私人财产权的相关规定就一定能够适应于网络空间。[4]P26该学者进一步提出，计算机资源可能属于另外一种类型的法律调整的客体，通过扩展不动产和动产法来对他们进行保护不是一个很好的建议。[4]P36确实，虚拟财产具有自己的特性，但它毕竟是一种财产，它与其他财产例如物权等具有很大的相似性，为了避免立法的重复，无需在现有法律之外为虚拟财产再制定一套独立的规则。从我国各级法院处理侵害虚拟财产权的案件实际情况看，也没有为虚拟财产单独制定法律的必要。适用主义者认为，网络中的虚拟世界是对现实世界的模仿与设想，其中必有很多与现实世界同构与类似之处。[16]现有的法律制度对虚拟财产同样适用。但是，虚拟财产应该适用现有的哪种具体制度呢？这就是虚拟财产的本质问题。财产法专家对网络虚拟财产的本质已经做了很多研究，主要有债权说[24]、知识产权说[21]P1315、物权说⑩以及新型权利说等，并由此推导出虚拟财产的适用具体规则。在现有法适用主义者看来：如果将虚拟财产的本质定性为债权，则虚拟财产应“纳入合同法的框架下”；[10]如果将虚拟财产的本质定性为知识产权，则其应适用知识产权法的规定；如果将虚拟财产的本质定性为物权，则其应受物权法的保护；如果将虚拟财产定性为一种新型财产，则应该排除现有法的适用而应对其制定新法。

笔者认为，将虚拟财产界定为债权的观点从根本上否认了虚拟财产的独立性，而虚拟财产能够独立转让的现实性恰恰说明虚拟财产存在的真实性。如果按照债权说的观点，在第三人利用木马程序窃取玩家拥有的虚拟财产时，由于债权不能成为侵权对象的限制，玩家只能请求网络游戏服务商承担违约责任，赔偿损失，而不能请求第三人承担侵权责任，受害玩家的利益也将得不到有效保护。[25]这不能有效打击盗取、侵占他人虚拟财产的行为，也不利于网络经济的发展，这也与我国司法实践中将盗窃他人虚拟财产的行为定性为侵权或者犯罪的做法相悖。

虚拟财产具有无形性，这一点与知识产权非常类似，但虚拟财产权是一种排他性支配权，知识产权则不是排他性支配权，同一知识产权可以同时被多人支配使用，而某一个虚拟财产在某一特定时间只能由一个玩家使用。玩家可以从运营商处购买虚拟财产或者玩家之间互相转让虚拟财产，虚拟财产虽然具有可复制性，但复制权并非为玩家所拥有，玩家一旦将自己的虚拟财产转让给其他玩家，他就丧失了虚拟财产权。知识产权具有法定的时间性，权利人的权利有法定有效期，虚拟财产则具有永久性。“知识产权具有法定性，智力成果必须依照专门的法律确认或者授予才能产生知识产权，然而我国现行的知识产权法律法规未规定虚拟财产为知识产权的客体，因此玩家对虚拟财产享有的权利不是知识产权。”[25]当然，在特殊情况下，虚拟财产可能具有知识产权的属性。

采用origin8.0绘图，采用SPSS20.0对数据进行相关性分析、显著性检验，所得结果用平均值±标准差（±sd）表示，以 p＜0.05作为差异显著性检验标准。

从现实世界的操作层面看，运营商可以将整个网络空间作为一个整体转让出去，网络空间虚拟不动产与虚拟动产二者仅在数据代码表现的财产形式不同，但他们都是数据代码，并无本质差异。更何况虚拟人在本质上也是数据代码，不是一个真正的民事主体，它是一个虚构的网络世界中的主体，虚拟人本人以及其下“支配”的虚拟财产都是用户的虚拟财产，用户完全可以将虚拟人以及虚拟人“支配”的不动产与动产一起卖掉。例如，我们将一个游戏账号转让给其他玩家时，买家可以支配虚拟人并取得与虚拟人有关的所有虚拟财产的所有权。[15]P2在网络中，虚拟土地的转让与其他虚拟动产例如武器装备的转让并无差别。因此，物权说中的具体区分说是对虚拟财产的形象描述而得出的看法，但网络世界中的虚拟不动产，例如土地，它并不具备现实世界中土地的物理属性，也不能将现实世界中土地转让的规则运用于虚拟土地。

可见，虚拟财产是财产，但它又是一个非常复杂的概念，试图用现有的某一种财产理论从本质上来解释虚拟财产并对其进行相应的法律调整是徒劳的。但是，虚拟财产的永久性、排他性特征说明它具有物的特性。所以，在法理上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现行法律对物权的有关规定，同时综合采用其他保护方式，对虚拟财产进行法律保护。[20]所以，总体而言，准物权说更为合理，虚拟财产应适用物权法的规定但有特殊性。那么，虚拟财产又特殊在何处？在现有法律制度的框架下又该如何构建虚拟财产法律制度呢？

五、构建虚拟财产法律制度的具体思路

现实财产具有复杂性，各物之间存在不同的差别，有些物具有文物价值，有些物具有生命，有些物是人类独创性的象征，具有著作权属性，法律需要为这些不同的物不但要提供物权法的保护，还要从文物法、动物保护法、知识产权法等角度提供特殊保护。物本身的特殊性并不妨碍物权法对其提供物权保护方式，物权保护方式也不妨碍知识产权法或者动物保护法对特殊物提供保护，它们是从不同的角度提供了不同的保护方式。这种现象被移植到网络空间之中后，调整各种虚拟财产的具体制度应该存在不同之处。虚拟财产中的虚拟物这一大类也可以做出这样的划分。例如，在Second Life游戏中，用户可以根据自己的想象力将自己在网络空间中购买的土地进行设计，建造房屋，用户设计家具等这些虚拟物不再仅仅具有虚拟物的属性，它本身就具有了一定的独创性，而这种独创性是作品的基本要求，在现实世界中，不但应受到物权法的保护，著作权法也要对其提供保护。虚拟财产需要进行法律制度安排，且这种制度需要在物权法、合同法、侵权责任法、知识产权法、继承法、刑法甚至婚姻家庭法等众多领域进行安排，它是一个复杂的系统工程。

(一)设计虚拟财产法律制度的具体范式

虚拟财产具有特殊性，需要针对其特殊性进行专门立法，其范式不外有二种：一种是通过修改现有法律的方式尤其是通过扩大财产的范围的方式保护虚拟财产。例如《物权法》在界定物权客体时可以将其扩大至虚拟财产，在其他部分再针对虚拟财产的特殊性以特别条款的方式进行规范。我国台湾地区关于侵害虚拟财产的犯罪就是通过这一种途径解决的，它在“计算机犯罪”下做了 “保护电磁记录”的规定，而不是将现有的侵犯知识产权的罪名直接适用于虚拟财产。另一种立法模式是通过制定专门的法律对虚拟财产提供保护。作为一种财产权，虚拟财产应该受民法、行政法、刑法等方面法律制度的调整，而这些法律制定已经形成了较为成熟的体系，虚拟财产的财产性说明现有大部分关于财产的法律规则对虚拟财产是可以直接适用的。例如，基于合同自由原则，虚拟财产的交易就可以直接适用合同法的规定，合同法无需对虚拟财产的买卖作出特殊规定。虚拟财产的虚拟性则要求法律对其作出专门的制度安排，但这种安排并不意味着需要制定专门的虚拟财产法。如果要对虚拟财产的特殊性进行专门立法，这一部法律的内容将涉及民事、行政、刑事等诸多内容，属于诸法合体的立法，显然不足取。如果针对虚拟财产分别制定虚拟财产归属法(相当于物权法)、虚拟财产交易法(合同法)、虚拟财产民事保护法(侵权责任法)、侵害虚拟财产的犯罪(刑法)等，很多法律条文将与物权法、合同法、侵权责任法、刑法等存在大量重复。更何况，虚拟财产与现实财产一样，也涉及继承、夫妻财产等问题。所以，单独制定一部虚拟财产法不是一种理想的选择。最为有效、简便的作法是在现有法律框架下，针对虚拟财产的特殊性进行特殊立法。

(二)主要以物权方式构建虚拟财产法律制度

虚拟财产缺少独创性特征，与知识产权存在本质的区别，不宜将其作为知识财产进行保护；而虚拟财产则具备永久性、交易性(著作权只能将其中的财产权授权他人使用，不能将其权利的全部转让，权利人仍保留著作权；虚拟财产交易的后果是出让人不再拥有虚拟财产，受让人则取得虚拟财产)等物的特征。从最近几年在我国发生的多例虚拟财产的案件中，我们发现在现有法律的框架下，法院以服务合同纠纷处理盗窃虚拟财产案件，判令被告运营商“返还”原告玩家在网络游戏中失窃的“财物”。[26]甚至有学者直接指出：它(虚拟财产)不仅应当被纳入财产法保护的范畴，更为确切的是它具有民法上“物”的支配属性，应当成为物权的客体。[26]虚拟财产权是由玩家支配的一种具有物权属性的财产权，他应当被看做是所有权的一种。[22]国外也有学者断言：“我们需要将网络带入财产法的世界中。”[4]P1如果将虚拟财产权界定为物权，虚拟财产属于动产，虚拟财产权利人在权利受到侵害时，从民法保护方面，权利人可以依合同法的规定要求运营商承担违约责任，依物权法的规定享有物权请求权，依侵权法的规定享有侵权损害赔偿请求权。此外，将虚拟财产界定为动产，虚拟财产就可以成为盗窃罪的犯罪对象，对盗窃他人虚拟财产者应以盗窃罪判处刑罚，它还可以受到刑法的保护。我们注意到最近几年判决中，多将虚拟财产定性为“物”，将盗窃他人虚拟财产的行为定性为盗窃罪，将利用职务便利侵占虚拟财产的行为定性为职务侵占罪等。所以，虚拟财产法律制度的构建应该以物权方式而不是知识产权或债权的方式构建。

正因虚拟物具备了物的一般特性，所以物权法中的很多制度可以对虚拟财产类推适用：原物返还请求权、侵害排除请求权、侵害防止请求权以及物权确认请求权等都可以适用于虚拟财产；动产的所有权、质押、占有等制度对虚拟财产同样具有适用价值。但是，网络游戏中的武器装备、积分、游戏账号、QQ号以及Q币等虚拟货币与传统的动产在存在形式、存储地址、流转方式等方面毕竟存在诸多差别。所以，物权法的规定不能生搬硬套地适用于虚拟财产。理由如下：第一，虚拟财产是无形的，我国物权法上的物包括动产与不动产，它们是有形的。这就要求在设计具体制度的时候要充分考虑虚拟财产的无形性。例如，虚拟财产返还不同于普通物的返还，它需要运营商通过一定的技术手段实现。第二，虚拟财产权存在于特定的网络空间，离开了特定虚拟空间它将变得毫无意义，换言之，真实世界中的物走到那里都是有价值的，虚拟财产则不具备这个特征。且虚拟财产贬值速度非常快；而不论是动产还是不动产它都存在于真实世界中，动产可以自由移动，其价值不减损，不动产虽不能移动，但原则上其使用价值与交换价值随着社会的发展不断增加而不是降低。所以，在虚拟财产被第三人侵占后，原物返还请求权与损害赔偿请求权通常可以并用，且只有并用才能充分保护受害者的权利。第三，随着虚拟财产交易的发展，出现了专门从事虚拟财产交易的平台，在该平台进行虚拟财产转让与电子股票转让的方式更相似，在玩家私下进行虚拟财产(账号)交易时，系通过受让人用密码第一次登陆网络游戏系统的方式实现，而动产物权权利变动的公示方法是占有之移转，不动产物权权利变动的公示方法是权属登记之变更。第四，网络虚拟财产权的存续依赖于服务商的存续。当服务商破产或者解散时，服务商不再提供相应的网络游戏服务，玩家享有的网络虚拟财产权将随着网络游戏服务的终止而消灭。[25]因此，物权法在确认虚拟财产为权利客体提供保护时，应当针对它的特殊性分别规定。

(三)其他法律中关于虚拟财产的制度安排

虚拟财产的物权法制度构建仅具有一般性，但其他法律也要对虚拟财产进行规制，主要涉及侵权法、刑法、继承法、知识产权法以及婚姻法等，这些法律要在物权法的基础上对虚拟财产的某一个方面进行调整。其他法律制度中关于虚拟财产的保护主要通过两个方面加以实现：其一，将各部法律中的“财产”扩大到虚拟财产；其二，针对虚拟财产的特殊性分别制定专门的规制条款。例如，侵权法关于虚拟财产的制度安排时，一方面应该扩大我国《侵权责任法》第2条规定的侵权法保护的民事权益至虚拟财产，另一方面，针对虚拟财产的特殊性在侵权法中做出专门的规定。再如，继承法中应当确认虚拟财产的遗产地位，并就虚拟财产继承的特殊性进行规定。

正如物是一个不断发展与完善的概念一样，虚拟财产也是一个开放的、不断发展的概念，随着网络技术的发展，网络虚拟财产的外延会不断地丰富和增加。[20]国内外学者关于虚拟财产的性质的认识，是就某一种特殊虚拟物进行研究得出来的结论，属于典型的管中窥豹。虚拟财产不能仅靠代码加以调整，它更需要法律提供有效的保护；而虚拟财产的制度设计必须在区分不同的虚拟财产的基础上分别进行而不宜采取统一判断标准。那么，虚拟财产的具体特征更类似于物，应该受到类似于物的保护，这种保护是一个系统法律制度的构建而不是某一个具体法律制度构建，是全面保护而不是片面保护。所以，不仅物权法需要进行修改从而为虚拟财产提供保护，知识产权法也应作相应的调整，藉此保护用户在网络中创制的具有知识产权属性的虚拟财产；合同法、继承法等关于财产流转性的法律则要适当修改相关规定，为虚拟财产的交易与继承创造一个有利的法律环境。

注释：

① 该案例来源于：[美]劳伦斯·赖斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第11-12页。

② Greg Lastowka在Decoding Cyberproperty一文中对研究“代码就是法律”的文献进行了一个详细的总结，可参见该文第36-38页。

③ 《信息安全专家不敢用网银》，载《广州日报》2012-01-06 A6。

④ 在美国有很多学者认为域名(domain name)是虚拟财产，但笔者认为域名与存在于网络世界中的虚拟财产存在很多差别，需要另文进行专门研究，在这里就不再展开分析。

⑤ 关于虚拟财产价值性的分析可参考：于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》，《政法论坛(中国政法大学学报)》第21卷第6期，第122-124页。林旭霞，张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，《中国法学》2005年第2期，第190页。

⑥ 该数据来源5173官网报价，http://danbao.5173.com/detail/db061-20130329-59583869.shtml，2013年5月3日9:30上线查询。

⑦ 王竹先生在上文的后半部分将存在于个人电脑中的虚拟财产作为计算机文件，视为物，可纳入物权法的调整。笔者与这种观点一致。

⑧ 权利证券化是社会发展的一个趋势，传统权利的证券化是指权利的纸质化，随着计算机技术的发展，权利证券化出现了由权利的纸质化向权利电子化发展的趋势。

⑨ 网络文学作品指新近产生的，以互联网为展示平台和传播媒介的，借助超文本连接和多媒体演绎等手段来表现的文学作品、类文学文本及含有一部分文学成分的网络艺术品。

⑩虚拟财产物权说又进一步分为动产说、具体区分说和准物权说。美国学者Andrea vanina Arias从普通法经验、制定法、惯例及司法实践四个方面论证了虚拟财产是动产。(Andrea vanina Arias, “ Life, Liberty, and the Pursuit of Swords and Armor: Regulating the Theft of Virtual Goods, ” Emory Law Journal, vol.57,(2008),p1309-1315.)美国学者F. Gregory Lastowka & Dan Hunter提出虚拟财产包括虚拟不动产和虚拟动产，虚拟不动产包括虚拟空间本身及其中的土地、城堡等，所有虚拟世界中的不动产制度都应当遵循现代私有财产制度的理论要求，例如允许财产的自由转让，以当地的货币为媒介进行转让等等。虚拟动产的转让也是以我们熟知的方式进行。如果你的虚拟人想卖掉其坚不可摧的链式盔甲，他可以自由地出卖。(参见F. Gregory Lastowka & Dan Hunter, “ The Laws of the Virtual Property, ” California Law Review, Vol.92,(2004),p.32.)我国学者钱明星教授认为，由于网络虚拟财产权在权利变动的公示方法、存续、占有和支配权能方面不同于民法的物权，基于其在上述几个方面的特殊性，网络虚拟财产权是一种类似于物权的准物权。参见钱明星，张帆：《网络虚拟财产民法问题探析》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期，第7页。

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VirtualPropertyfromVisionofSystemConstruction

LiXia-zhen

(Law School of University of International Business and Economics, Beijing 100022)

Code can protect virtual property in a certain extent, but more need legal protection. We should comprehensively apply virtual, exclusivity, permanent and transactional to judge virtual property. The agreement about property is invalid in the end user license agreements, the virtual property should belong to the user instead of operators. It is ideal by expanding interpretation or amended the existing law to adjust the virtual property. Virtual property has the diversity, but the core of the construction of the legal system is the property law. At the same time, other relevant laws, such as intellectual property law or tort liability law, also should make corresponding revision in order to meet the needs of adjustment of virtual property.

code; virtual property; adjustment; construction of system

DF521

A

(责任编辑：黄春燕)

国家社科基金项目《云计算技术条件下网络财产的发展趋势及保护规则研究》(项目编号：12BFX084)的中期研究成果。

李遐桢(1976-)，男，山东莒县人，对外经济贸易大学博士后流动站研究人员，华北科技学院副教授，研究方向为民商法学。

1002—6274(2013)04—096—10