错误汇款领得行为的刑法评价

摘要：在银行柜台或自动取款机上将钱款错误汇入他人账户，账户名义人对此明知而支取领得的，在其刑法属性的评价上存在夺取罪说、占罪说与无罪说的对立。三种学说在账户名义人对错误汇转的钱款是否具备法律上的占有、错误汇转钱款的所有权归属等存在差异。错误汇转的钱款之上即便欠缺作为原因的法律关系，账户名义人仍可不受限制地自由支取钱款，故其对钱款具备法律上的占有。汇款人将钱汇入他人账户后，便丧失了对钱款的所有权与占有，银行只不过处于钱款管理者的地位，账户名义人是钱款的所有权者。账户名义人支取钱款的行为具有权利行使的法律属性，其获取了不应有的财产利益不应作为认定构成犯罪的理由，只是在民法上负有不当得利返还之义务。

关键词：错误汇款；占有；账户所有权；财产罪

中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）01?0131?06

商品经济的飞速发展促进了经济交往的日益频繁，在此背景下银行金融业的重要性愈发凸显。与原有的现金支付相比，以银行等金融机构为媒介的金融支付不仅使资金移转更为便捷，而且令经济交往的安全性与效率都大为提高。“作为安全简便的手段被广泛使用，银行成为现今资金移转的主流。”[1]在大量资金的移转过程中，一定的错误在所难免。此种错误既可能由银行所导致①，亦可能由汇款人所实施。例如汇款人向银行提供了错误的汇款账号，亦或在自动取款机（ATM）上实施了错误的转账操作，致使钱款错误汇入他人账户。倘若该账户名义人（以下简称“受取人”）将错误汇转的钱款及时归还银行或转账人的，无须承担任何法律责任。反之，受取人将错误汇转的钱款支取领得的，在民法上固然构成不当得利，问题是如何评价其刑法属性？易言之，受取人将错误汇转的钱款支取利用的是否成立财产罪？倘若构成财产罪，触犯了何种具体罪名？在此问题上，存在夺取罪说、侵占罪说与无罪说的对立。

一、夺取罪说

夺取罪说主张，错误汇款的场合，钱款处于银行占有之下，故受取人将钱款支取的行为侵害了银行对钱款的占有，构成夺取罪。在夺取罪说看来，受取人对错误移转的钱款并不具有正当的支取请求权，故将错误移转的钱款从银行柜台支取的成立诈骗罪，在自动取款机上支取领得的构成盗窃罪。[2]

夺取罪说主张受取人支取钱款的行为成立夺取罪的主要理由有以下几点。

（一）受取人支取钱款的行为侵害了银行对钱款的占有

储户在银行开设账户之后，即可在银行柜台、自动取款机上或通过网上银行将账户内的钱款支取或用于消费，但并不由此意味储户对其账户内的存款具备事实上的控制支配力。质言之，储户账户内存款的事实上的占有归属于银行而非储户，或曰只有银行才对储户账户内的钱款具备事实上的控制支配力。“账户名义人与银行之间仅仅成立债权债务关系，账户名义人对银行账户内的钱款并不具有事实上的支配，可以认定银行的支店长对存款具有事实上的占有。”[3]错误转账的场合，“该当金钱的占有属于作为被害者的银 行”[4]，故受取人将错误移转其账户内的钱款支取领得的，侵害了银行（或支店长）对钱款的事实上的占有，具有构成夺取罪的可能性。

（二）受取人对错误汇转的钱款不具备法律上的 占有

“法律上的占有对事实上的占有来说占据特别法

收稿日期：2012?05?23；修回日期：2012?10?16

基金项目：教育部人文社科资助项目“财产罪基础理论研究”（09YJC820024）

作者简介：张红昌（1980 ?），男，湖北监利人，法学博士，海南师范大学政法学院副教授，主要研究方向：刑法学.

的地位，法律上的占有被认定的场合事实上的占有后退，法律上的占有排斥事实上的占有仅仅侵占罪成为问题。相反，法律上的占有被否定的场合事实上的占有才会露面，仅仅夺取罪成为问题。”[5]夺取罪说认为，受取人对错误汇至其账户内的钱款并不具备法律上的占有。申言之，账户名义人基于存贷合同，可以随时向银行申请支取账户内的钱款。银行在申请人满足支取条件（包括输入密码或提供身份证件等）的情形下，负有支付钱款的义务，且不得无故拒付。账户名义人对其账号内的钱款似乎具有法律上的控制支配力，不过此种控制支配力以受取人具有正当权限为前提。只有受取人对其账号内的钱款具有支取权限，方可认定受取人对其账户内的钱款具有法律上的控制支配力。对错误汇款明知而故意支取的，受取人“作为恶意者，没有正当支取权限，对存款的占有不被认定”。[6]错误汇款之上缺乏作为原因的法律关系，“受取人没有取得存款债权，即便因错误汇款存在入金记账，对账户内错误汇款的金额没有正当的支取请求权，因此将错误移转的钱款从柜台支取的成立诈骗罪”[2]。

（三）受取人支取钱款的行为符合夺取罪的犯罪 构成

以在银行柜台支取钱款为例，夺取罪说的支持者认为，受取人对错误移转的钱款并不具有作为原因的法律关系，在明知他人错误汇款的前提下，在法律以及社会通念上都负有及时告知银行或汇款人的义务。受取人对此明知但故意隐瞒以支取钱款的，构成以不作为方式实施的欺骗。“刑事上，隐瞒错误汇款的事实请求行使因错误汇款而无效的存款债权的行为，属于对银行工作人员的诈骗行为。”[7]正因为受取人隐瞒事实，银行陷入错误而误认为受取人对其所欲支取的钱款具备正当权限，并基于此种错误认识将钱款支付给受取人，存在基于错误的财产处分。受取人支取钱款的行为造成了他人的财产损害，其以不作为方式实施的欺骗行为与财产损害之间存在因果关系，故该当诈骗罪的构成要件。

夺取罪说也是不少司法判例的主流立场，日本札幌高裁昭和51年11月的判决、大阪地堺支判平成9年的判决、最高裁平成15年的判决等都判定受取人支取钱款的行为构成诈骗罪。例如在最高裁平成15年的事案中，税理士的集金事务代行者（税理士的妻子），将税理士从顾问方那里收取的顾问费等75万日元误存入被告人（受取人）名义的账户。被告人（受取人）对此知晓，为了偿还欠款从银行柜台将包含错误汇款的金额88万日元取出。[8]最高裁即在判决中指出，在错误汇款的场合，根据记录，如果汇款人提出申请，即便将钱款转入受取人的账号内，得到受取人的承诺还可以执行回复到转账前状态的手续。对于银行来说，请求支取的钱款是否属于错误汇款，成为决定是否直接同意支付的重要事柄。受取人明知自己账号内存在错误汇款的场合，有将其告知银行的信义原则上的义务。因此受取人将其隐瞒请求支取钱款的行为，成立诈骗罪。[9]

二、侵占罪说

侵占罪说主张，受取人支取错汇钱款的行为如同将错误送达的邮件据为己有，构成侵占罪而非夺取罪。在该说看来，错误汇转的钱款如同错误送达的邮件，属于占有脱离物。受取人将错误汇转的钱款支取所直接侵害的是汇款人而非银行的利益，故成立侵占罪。例如黎宏教授即认为，由于某种原因而进入储户的账户之内、本不属于其所有的财物，对于储户而言，属于不当得利，储户必须返还。拒绝返还的场合，一定条件下构成侵占罪。[10]

侵占罪说主张受取人支取钱款的行为成立侵占罪的主要理由在于以下几点。

（一）受取人对错误汇转的钱款具备法律上的占有

侵占罪说亦主张，储户账户内钱款的事实上的占有归属于银行。汇款人将钱款汇入受取人账户，无论作为原因的法律关系是否存在，钱款都处于银行事实上的控制支配之下。与夺取罪的立场相对，侵占罪说认为，储户对其账户内钱款的支取权限具有无因性，不以与汇款人之间存在正当的原因关系为前提。“汇款的支取关涉简易、迅速、安全、圆滑实行系统全体信赖性的利益。支付银行不应在与自己无关的原因关系上承担判断的风险。即便从比较法的视角来看汇款的支取也应从原因关系那里切断（无因）。”[11]钱款被错误汇入他人账户之内，“被支取的钱款事实上确实属于银行占有，但只要进入自己账户内的钱款随时可以支取，银行的支配力在对账户名义人的关系上被弱化。在错误汇款的场合也成立普通存款契约，受取人对银行取得普通存款债权，认定该场合成立盗窃罪是不妥当的”。[12]因此，“本来没有权限的受取人的存款债权应该从正面肯定”[13]，受取人可得自由支取错汇的钱款，具备法律上的占有。

（二）错汇钱款的所有权属于汇款人

占有脱离物侵占罪说主张，受取人对错误移转的钱款固然具备法律上的控制支配力，但并不由此意味着钱款的所有权属于受取人。民法对现金权属的认定以占有为标准，除了被包装的金钱等具有特定性的场合之外，金钱的所有权与占有同在，但是金钱权属认定的上述原理并不适用于错误汇转的钱款。细言之，受取人将汇款人错误汇转的钱款支取的，获取了不应有的财产利益，应承担民法上的不当得利返还义务。与此同时，汇款人也丧失了相应的财产利益，可以对受取人行使不当得利返还请求权。由此而观之，受取人所支取的钱款正是汇款人所丧失的财产，“即便成立有效的存款债权，在该当金钱上是无原因取得，汇款人对错误转账的账户名义人具有不当得利返还请求权，应认为汇款人对其具有所有权”。[14]

（三）受取人将错误汇款领得的行为该当侵占罪的犯罪构成

“当汇款人由于错误，将存款汇入收款人的账户时，其丧失了对该笔存款债权的占有，相应地，收款人取得了该存款债权。”[15]收款人取现的行为从根本上消灭了该笔存款债权，表明收款人有“拒不交出”他人财物的意思和事实，因此符合侵占罪的构成要件，可以很容易地认定为侵占罪。[15]日本也有见解主张，“错误汇款之上，受取账户的名义人成立适法的存款债权，该账户名义人在该当存款债权范围内占有金钱。由于实施错误汇款的送金者对该当金钱具有正当权限，受取人非基于委托占有他人金钱，将其领得之时应认为成立占有脱离物侵占罪”。[14]

三、无罪说

无罪说主张，受取人将错误汇入其账户内的钱款支取领得的仅仅构成民事上的不法，既不成立夺取罪，亦不构成占有脱离物侵占罪。错误汇款的“场合虽欠缺原因关系，该原因关系的有无对存款关系的成立并不影响……对当该预金的支取行为不能认定犯罪性，错误汇款事例作为原则不应认为成立犯罪。”[5]质言之，受取人支取钱款的仅负有民法上的不当得利返还义务，无需承担刑事责任。

无罪说主张受取人支取钱款的行为不成立犯罪的主要理由有以下几点。

（一）受取人对错误汇转的钱款具备法律上的占有

与侵占罪说的立场相同，无罪说反对夺取罪说对钱款占有归属的认定，主张受取人对错误移转的钱款具有法律上的控制支配力。账户名义人与银行所签订的存款合同具有无因性，无论汇入其账户内的钱款是否具有作为原因的法律关系，只要钱款汇入其账号内，即成立有效的存款债权。“作为债权者的受取人对作 为债务者的银行当然可得请求支付，而且银行方面也不被认为具有支取的拒绝权。”[16]“否定支取权限相反制约了解消不当得利关系的手段，反而导致不当的结论。不当得利关系的存在并非否定账户名义人支取权限的要素，尽管是错误汇款，账户名义人对存款的占有不能否定。”[5]

（二）错汇钱款的所有权属于受取人

无罪说认为，民法上现金的占有与所有在原则上是一致的，所支取现金的所有权应属于支取的受取人，不存在构成侵占罪的余地。质言之，在错误汇款的场合，很难说存在作为脱离占有物侵占罪对象的“他人的财物”。[17]或许有观点认为，刑法上没有必要遵循民法上金钱的占有与所有一致的立场，应从刑法固有的立场出发主张特殊的所有权概念，认定所汇转的钱款作为一个整体在数额上具有所有权或曰观念的所有权。汇款业务中交付移转的是何种金钱无关紧要，重要的是钱款的总体数额。汇款人将特定数额的钱款错误汇转的场合，即便现金的占有与所有权都发生了移转，但是特定的金额作为一个整体所体现的所有权仍归属于汇款人。受取人支取钱款取得的利益正是汇款人所丧失的，故所支取的钱款是“他人的”钱款。对此，无罪说的支持者认为，“即便在诸如大审院的判例中受委托的金钱上存在认定委托者观念的所有权的余地，但错误汇款的场合，既然不存在委托关系认定汇款人具有观念的所有权存在困难”。[5]更有见解主张“没有必要认定刑法上独自的金钱所有权。民法上适法被容许的行为在刑法上被认定为违法受禁止行为的这种矛盾违反‘法秩序的统一性不应被认定，故主张现金之上刑法上特殊的所有权概念的见解并不妥当”。[16]

在无罪说看来，除了诸如使用用途特定的金钱等具有特定性的场合之外，对金钱的权属认定必须以其占有为准则。占有金钱的同时也被认为取得了金钱的所有权，银行转账的场合同样如此。“汇款人既然将该当金钱交由汇转，即具有基于清偿等事实关系将该当金钱让渡他人的意思，由此可以认为对该当金钱丧失了所有权。”[5]钱款经由银行转账进入他人的账户之后，账户名义人在占有钱款的同时也取得了钱款的所有权。故账户名义人在银行支取钱款时所支取的是自己的钱款而非他人的钱款。倘若以转账人错误转账为由而否定受取人对钱款的所有权，则受取人所占有的其账户内的钱款因为转账人错误的存否而存在属性差异，实属不当。

（三）受取人支取钱款的行为仅需承担民事责任

受取人对错误汇转的钱款具有支取权限，受取人的存款支取请求属于正当的权利行使，不构成任何犯罪。只不过，其由支取行为获取了不应有的财产利益，从公平正义的理念出发应承担不当得利返还之义务。在无罪说看来，“如果将该场合的支取行为认定为违 法犯罪，则刑法具有将民法上依法令的适法行为予以禁止的意味，违反法秩序的统一性”。[16]另外，从刑法的谦抑性出发，受取人在支取钱款后只需“返还同额的金钱即已足”[11]，对利益的回复无需认定受取人的支取行为成立犯罪。此外，在银行实务中，倘若受取人对银行具有债务，银行可得对错误移转的钱款实施抵消等措施，不认为银行抵消钱款的行为成立犯罪。但是，“如果受取人将错误移转的钱款支取成立犯罪，但是银行对移转的钱款抵消不成立犯罪，两者之间存在恶的不均衡。”[2]

瑞士、德国等国的法院多在错误汇款领得的事案上持无罪说的立场。例如德国高等裁判所（BGH）不仅在错误汇款的事案上否定成立诈骗罪，而且通常认为，受取人将汇转的金额消费的，应否定侵占罪以及对银行背任罪的成立。被支付金钱的所有权属于被告人所有，并非侵占罪的客体。银行与受取人之间成立背任罪所必要的特别的法律关系也不存在，不成立背任 罪。[16]

四、规范的分析

上述夺取罪说、侵占罪说、无罪说三种见解对立的实质，主要在于以下两个方面：一是受取人对于错误汇转的钱款是否具有法律上的控制支配力；二是错误汇至受取人账号内钱款的所有权属于何者？夺取罪说认为受取人不仅对错误移转的钱款不具有法律上的控制支配力，而且没有所有权，故支取钱款的行为成立夺取罪。侵占罪说则主张，受取人虽然对该钱款具备法律上的占有，但是不具有所有权，故支取钱款的行为成立侵占罪。无罪说则指出，受取人对错误汇转的钱款具备法律上占有的同时也取得了所有权，故支取钱款的行为不成立犯罪。倘若能够对上述两个问题作出科学的解答，该行为属性的认定便可迎刃而解。

（一）受取人对错误汇转的钱款是否具有法律上的控制支配力

刑法上的占有包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有是指对财物所具有的事实上的控制支配力。与此相对，法律上的占有则是指对财物所具有的法律上的控制支配力。法律上的控制支配力以对财物的处分权限为核心，不仅要求具备处分权，且该处分权限必须具有“完全性”。[5]故判定受取人对错误汇转的钱款是否具备法律上的占有，必须以处分权限的存在及其完整性为标准。

首先，受取人对错误汇转钱款支取权限的认定上，存在原因关系必要说（以下简称“必要说”）与原因关系不要说（以下简称“不要说”）的对立。必要说认为，为了成立汇款钱款之上的存款，有必要存在正当的原因关系。其理由主要包括：仅仅以汇款行为的存在，不能认定成立受取人的存款债权；在错误汇款上认定成立存款债权显然违反常识；作为当事者的意思解释的问题，支付银行向错误指定的受取人账号内实施入金记账，是否具有与受取人之间成立预金的意思存在疑问。与此相对，不要说则主张为了发挥汇款作为支付手段的安定的机能，必须将其从原因关系那里切断。必要说的理由主要在于：如果不存在使取引完结的系统，汇款取引的手段性、大量性、低廉性等特质就会受损害不成立；错误汇款的场合，即便汇款单据上存在错误，但该入金处理是有效的，存款债权在指定的受取人上成立。由此汇款人虽然存在损害，作为自己过失行为的后果，其应向受取人请求不当得利返还，银行不应承担汇款人的任何责任。[18]上述见解的对立中，不要说是科学的立场。其最主要的原因在于：“汇款取引具有简易支付的手段性、从原因关系那里被切断的抽象性、取引量的大量性等特征。”[18]“如果以原因关系作为问题，银行会处于不安定的地位”[19]。基于原因关系不要说，可知受取人对错误汇转的钱款具备支取权限。

其次，在支取权限完整性的认定上，亦存在对立的见解。诈骗罪说的支持者认为，汇款人在错误汇款后，可以提请银行采取回复措施。银行基于汇款人的申请可以对受取人账户内的金额进行修正，以将错误汇转的钱款取回。据此，即便可以认定受取人对错误汇转的钱款具有支取权，该种职权并不具有完整性，故不能认定受取人对错误汇转的钱款具备法律上的占有。与此相对，侵占罪说、无罪说的支持者则主张，即便汇款人在错误转账后，可以提请银行采取回复措施，但该种回复措施必须以受取人承诺或同意为前提。易言之，只有在取得受取人承诺或同意的情形下，银行方可采取回复措施。受取人对回复的提请可以自主选择拒绝或承诺，而且在没有承诺或同意之前，可得任意行使支取请求权。由此而观之，受取人对钱款的支取权限具有完整性，故其对错误汇转的钱款具备法律上的占有。确实，即便汇款人在错误汇款后可以提请银行采取回复措施，但是此种回复措施受到严格的限制。只有在取得受取人同意或承诺的前提之下，方可实施。受取人不仅可得拒绝回复的提请，且只要没有对回复措施做出承诺或表示同意即可自由支取账户内的钱款。可见，受取人对错误汇转的钱款具有完全、自由的支取权限，应认为其具备法律上的占有。

（二）错误汇转钱款的所有权归属

汇款人将钱款交由银行汇转，银行收到钱款后将钱款转入受取人的账户，如何认定受取人对汇入其账户内钱款的权属？基于金钱高度的流通性和可替代性，民法通说认为，除了具有特定性的场合之外，金钱的所有权与占有同在，或曰占有金钱的同时也取得了其所有权。无罪说据此认为，银行汇款与移转现金相似，受取人占有钱款的同时也取得了其所有权。侵占罪说则指出，即便受取人取得了钱款的占有，但其所有权仍属于汇款人。笔者认为，对钱款权属的分析，必须以银行汇款的属性为中心来展开。汇款人将钱款交由银行汇款后，银行即在受取人的账户内记载相当金额。汇款人在移转钱款占有的同时，也丧失了钱款的所有权。与此相对，受取人基于银行的入金记载可得请求银行支付相当金额的钱款，且此种支取请求权具有完整性。银行只不过处于保管者的地位，故特定金额的财产权利属于受取人而非银行，受取人将钱 款支取属于行使权利的行为，没有侵害他人的所有 权。

或许有观点认为，受取人将错误汇转的钱款支取的，受取人获得财产利益而汇款人丧失财产利益，故受取人所获取的是汇款人的财产利益，财产权利的所有权属于汇款人而非受取人。该见解以利益调整作为认定财产罪的基准，但是该立场存在疑问。首先，利益具有多面性，存在多种利益保护的交叉与融合，不能仅以一方的利益需要保护为由认定成立财产罪。错误汇款的场合，转账人、银行等方面的利益都需要保护。“错误汇款的场合，并不存在值得保护的银行财 产上的利益。”并且，“很难认为，汇款人对于与存款等额的金钱，即其汇出的款项，拥有优越于收款人的利益。”[17]其次，利益调整的手段具有多样性，刑法只是作为最后的、迫不得已的手段。收取人将他人错误移转的钱款支取的，“没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益”，属于民法中的不当得利。“正因为不当得利没有合法根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当利益应返还给受损失的 人。”[20]质言之，受取人只需将所受取的不当得利返还给汇款人即可实现利益的平衡。在以其他方法可以合理调整利益以实现社会正义的情形下，牵强地认定受取人的行为构成犯罪显属不当。

五、结语

银行汇款作为特殊的资金支付或移转方式，具有无因性的特征。不论汇款人与受取人之间是否具有作为原因的法律关系，只要钱款被汇入受取人账户，受取人即可不受限制地自由支取。错误汇转的钱款如同自身存入银行的钱款，银行只不过处于管理者的地位，受取人对钱款具有所有权，故其支取钱款的行为不成立犯罪。不过受取人因此而获取了不应有的财产利益，汇款人丧失了相应的财产利益，因此，受取人应负民法上的不当得利返还之义务。

注释：

① 刑法理论的主流立场认为与汇款人错误汇款不同，错误记账的银行无需经账户名义人同意即可自行修正或取消钱款数额。账户名义人将错误移转的钱款支取的，在上述两种情形下应受不同的刑法评价，故有必要将二者区分开来。亦有观点认为账户名义人在两种场合都具有存款记账的请求权，并无区分二者的必要性。参见[日]松宫孝明：《误振込と财产犯の解释および立法》，《立命馆法学》第278号（2001年），第1004页。限于篇幅，本文仅探讨错误汇款。

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Criminal Evaluation about Ocuupating the Wrong Bank transfer

ZHANG Hongchang

（School of Politics & Law， Hainan Normal University，Haikou 571158， China）

Abstract： About the nature of the crime in criminal law on the condition that the account owner knowingly draws and owns the amount of money that is wrongly remitted into his account from the bank counter or the ATM， there are three different arguments about this behavior： the criminal offense of capture， the criminal offense of embezzlement of detached property as well as innocence. The three different arguments differ in that whether the account owner enjoys the legitimate right of possession of the wrongly remitted amount of money and the ownership of the wrongly remitted amount of money. Though the place of the wrongly remitted amount of money is insufficient to constitute the reason of legal relationship， the account owner may still draw the money boundlessly freely and possess the amount of money legally. The remitter lost the possession of the money after he remitted wrongly to others account. The bank is just in the position of keeping the money， whereas the account owner is the possessor the the money. This paper argues that the account owner has the lawful right to draw the money， so the undeserved property benefit should not be regarded as the reason of committing a crime， whereas the account owner undertakes to return the injust benefit according to the civil law.

Key Words： wrong remittance； possession； account ownership； property crime

[编辑：苏慧]