论国际商事仲裁中强行法的适用

华 倩

(华东政法大学 研究生院，上海 200042)

国际商事仲裁的一个突出特点是充分尊重当事人意思自治，包括：当事人可以按照自己的意愿订立仲裁协议，选择仲裁地、仲裁员、仲裁程序规则，甚至包括仲裁应适用的实体法律都可以由当事人作出选择。但是，国际商事仲裁中的这种意思自治并非没有任何限制，特别是在涉及强行法的情况下更是如此。这样，意思自治和强行法之间就存在一定的冲突和矛盾，虽然各国对国际商事仲裁与强行法之间的关系有不同的认识，但对于公平正义、善良风俗等基本利益却都有一个最低的法律保护标准，对于这样的标准，仲裁员一般都要给予足够的重视。

那么，国际商事仲裁中应适用什么样的强行法？如果它们的适用是有限制的，限制条件是什么？本文试图对这些问题进行分析。

一、相关关系分析

(一)强行法与公共政策的关系

关于强行法与公共秩序之间的关系问题，国际上多数学者的观点是：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每—个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”；[1]而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”[2]。这些结论表明，公共秩序与强行法有很多相似之处，但又不完全相同。所谓公共秩序或公共政策，是指体现在一国政治制度、经济制度、法律制度和主流道德习俗中的根本利益[3]。而“强行法”是指必须适用的强制性法律规范，而不论商事关系的当事人是否选择了其他法律规范。

两者的共同点在于：都体现了一定的公共利益、国家运用公权力对私人利益的干预和调整。两者的不同点主要在于适用效果不同，公共政策排除了冲突规范所指引的准据法，并不必然导致法院地法的适用。事实上，许多大陆法国家规定在适用公共秩序保留后，并不必然导致内国法的适用，而是首先转而适用相似法律体系国家的法律(如意大利国际私法，德国、瑞士亦有相似的立场)；而强行法则不同，在排除原来准据法的同时，就必然导致自身规范的适用，并直接对当事人的具体权利义务造成实质的影响[4]。笔者同意上述关于两者不同点的观点。

(二)强行法和意思自治的关系

目前普遍接受的观点是，如果当事人选择了合同适用的法律，那么其强行法就应该得到适用，条件是该强行法和国际公共政策一致[5]。但是晚近的仲裁实践和相关法律中却适用了当事人在合同中没有选择的强行法，如仲裁裁决承认与执行地的强行法[6]和仲裁地的强行法等。可见，强行法和意思自治的关系也存在一定的矛盾和冲突，表现在跨国公共政策和相关强行法对当事人意思自治选择法律的限制。

二、国际商事仲裁中适用的强行法类型

(一)准据法中包含的强行规则

1．当事人选择的准据法

如果当事人已经明示同意了适用的准据法，那么假定该准据法的强行规则予以适用的观点将会成立。然后当事人就应该举证以使这种假定成为事实，如果当事人选择的准据法明确排除了其强行规则，那么情况就会比较简单。但是，一般情况下要提出这样的证据都是比较困难的。即使当事人并不了解特定的强行规则或一国的实体法，如果他们选择了一种法律制度支配他们的合同，他们就应该受其所有的法律支配。而如果要使相关的法律不予适用，就应该提供排除其适用的明确证据。

这表明当事人应该要了解可能在争议解决程序中适用的所有强行规则，如果不想让这些强行规则适用的话应该积极采取有效方法。Grigera 认为：“近来仲裁实践中反复出现的强行规则应该予以考虑。作为成熟和有经验的国际经济关系主体，当事人并没有忽视与交易有某种联系的国际强行法，特别是这类强行法正在使用或很容易通过国际律师事务所在全球各地的分公司或律师获得的情况下。”[7]所以，经验丰富的当事人在起草仲裁协议和选择法律条款时，会使用尽可能宽泛的术语，因为他们会预见到强行规则的适用。

除了当事人的行为，其他相关因素也是仲裁员对强行规则予以考虑的因素，这些因素包括当事人的经历、法律的可预见性和仲裁趋势等。比如在建筑纠纷方面，联合国国际贸易法委员会制定的《国际工业工程建设合同的法律指南》应该是要考虑的因素，因为它鼓励各方在合同谈判时考虑采取强制性规则。根据该《指南》，买方和一群组建为独立法人实体的企业缔结合同，而支配合同的法律制度包含强行规则，各方在合同谈判的时候就应该考虑这些规则。一般来说，近来仲裁实践中反复出现的强行规则也是需要考虑的因素。Blessing 甚至认为：“高达50%的案例中出现了强行规则。”[8]

2.仲裁员选择的准据法

当事人经常没有做出法律选择，这样的情况下，仲裁员一般会选择他们认为合适的冲突规则或直接选择实体法，有很多学者批评这种方法，认为仲裁员行使这种自由裁量权必须要有令人信服的理由，而这和某些冲突规则又有一定的相似之处。但是，学者认为不管哪一种方法，仲裁员选择的法律都应该符合当事人的合法期待，尽管实体法上的期待和冲突法上的期待可能并不相同[9]。

这就意味着，在仲裁员平衡所有的因素时，当事人对强行规则应该没有太多抵触。但是如果这种说法得到接受的话，那么区分当事人按照意思自治选择的法律和仲裁员选择的法律就变得没有必要了，因为它们本质上是一致的。因此，仲裁员选择的法律和当事人的合法期望一致只是他们选择法律的其中一个考虑因素而不能成为决定性因素。

(二)仲裁地强行规则

商事仲裁裁决的作出应考虑仲裁地的强行规则已在国际社会形成了一定共识，国际商事仲裁院仲裁规则第6条规定：“当国际商事仲裁院对其管辖的仲裁裁决进行审查时，从实用角度考虑，它应该考虑仲裁地的强行规则。”但是这并不要求适用所有的强行规则并且法院一般也不愿意介入裁决的实体部分。大多数国家的仲裁法规定了在其领域内撤销仲裁裁决的理由[10]，相关国际公约如《纽约公约》第5条第1款e项规定：“若仲裁裁决已被仲裁地国的有关当局撤销或停止执行则会被执行地法院拒绝执行”。“可执行性问题”和强制性规则存在一定的关系，至少就它们反映的相关公共政策而言[11]。但《纽约公约》的上述拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由，均属于程序性事项。显然，一些涉及实体方面的事项，包括事实不清、认定事实有误或适用法律不当等问题不得作为被申请人向法院提出要求拒绝执行有关仲裁裁决的理由[12]。

那么，仲裁地的强行性实体规则应该得到适用吗？如果可以适用，适用的条件是什么？若强行性竞争和反托拉斯规则旨在保护一国的国内市场，而某项交易和该市场只有并不重要的联系、当事人是外国人并且选择该市场仅是为了交易的便利，那么不适用此类强行规则是有一定道理的[13]。可见，如果强行性实体规则和争议并无密切联系是很容易排除的，问题如果反过来，若强行性实体规则和争议有密切联系它们是否就应该适用？从实际来看，情况也比较复杂，强行性程序规则和争议有密切联系已得到认可，但强行性实体规则和争议的密切联系并未得到认可，因为每个国家都有保证本国最低审判标准的合法权益。同时因为各国的强行性实体法体现了各自的国家利益，而国家利益因其历史文化传统、法律制度、政治经济发展水平的差异而有很大的不同，因此该强行性实体法能否得到适用要综合考虑其他因素。

(三)与合同有密切联系的强行规则

一般认为，与合同有密切联系的强行规则指的是合同履行地的强行规则，比如 Case No.2136案，该案涉及一家德国公司授权给另一家西班牙公司之特许协议的履行争议，仲裁员指出：“即便是该特许合同要受德国法支配，未能获得授权的后果也应依照西班牙(合同履行地)的法律来考察。”[14]即使这类强行规则使合同的履行困难或者不能履行仍要适用。

三、结论

仲裁相对于诉讼来说具有灵活、高效、便捷的特点，仲裁以当事人的合意为基础，其允许当事人选择程序法和实体法以解决他们之间的争议。但是，当事人的这种选择不可避免要受到相关国际公共政策和国内规则，以及政策的制约。虽然在理论和实践上对国际商事仲裁中应适用的强行法还存在很大的争议，但在某些方面也形成了一定的共识：比如跨国公共政策、当事人选择准据法中的强行规则、仲裁地强行性程序规则等强行规则的适用，而随着经贸关系的发展，商事仲裁实践中也出现了新的趋势，比如仲裁地法院作出的撤销仲裁裁决的判决不一定具有域外效力，如果这种新发展被越来越多的国家接受的话，那么在国际商事仲裁中考虑仲裁地强行规则的可能性就会越来越小。

参考文献：

[1] ALEXIDZE L.Legal nature of jus cogens in contemporary international law[M].Kluwer academic publishers：3 recueil des cours，1981.

[2] EGON SCHWELB.Some aspects of international jus cogens as formulated by the international law commission[J].61 A.J.I.L.，1967：948.

[3] 丁 伟.国际私法学[M].上海：上海人民出版社，2010：116.

[4] 刘非非.保护弱者强行法在涉外合同中的适用[J].科教文汇，2007(1)：126.

[5] SERGE LAZAREFF.Mandatory extraterritorial application of national law[J].Arbitration international，1995(11)：138.

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[10] WILLIAM CRAI，WILLIAM PARK AND JAN PAU LSSON.International chamber of commerce arbitration[M].Oceana publications 3th ed，2000：499-500.

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[12] 丁 伟.国际私法学[M].上海：上海人民出版社，2010：538.

[13] NATHALIE VOSER.Mandatory rules of law as a limitation on the law applicable in international commercial arbitration[J].American review of international arbitration，1996(7)：338，340.

[14] SIGVARD JARVIN & YVES DERAINS.Collection of ICC arbitral awards 1974-1985[M].Kluwer law International，1990：456.