徇私枉法罪疑难问题探析

肖晚祥，许浩

(上海市高级人民法院刑二庭，上海 200031;上海市黄浦区人民法院，上海 200003）

徇私枉法罪疑难问题探析

肖晚祥，许浩

(上海市高级人民法院刑二庭，上海 200031;上海市黄浦区人民法院，上海 200003）

徇私枉法罪主体“司法工作人员”的界定应采职责说。“徇私”、“徇情”动机是主观方面构成要件，不包含徇单位、集体之私。利用职务便利是隐含的构成要件。在该罪的三种枉法行为方式中，“明知”是指有确定性的认识，但不一定要有实质性的认识;“有罪的人”的认定应采涉嫌犯罪说，“有罪的人”之外，皆为“无罪的人”;故意轻追诉可以纳入枉法行为范畴，但故意重追诉因不能为徇私枉法行为方式的最大可能含义所覆盖，故按照现行刑法规定，不能构成徇私枉法罪。

徇私枉法罪;徇私;徇情;枉法

根据《刑法》第399条的规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

一、“司法工作人员”的界定

徇私枉法罪是一种比较典型的渎职犯罪，犯罪主体必须是司法工作人员。所谓“司法工作人员”，根据《刑法》第94条的规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。《刑法》第94条是总则条款，其对“司法工作人员”的界定是一般意义上的，并不是仅仅针对徇私枉法罪，因此，尽管其对“司法工作人员”的界定包含了有监管职责的工作人员，但实际上结合刑法关于渎职罪立法的体系以及徇私枉法罪的客观行为方式来看，有监管职责的工作人员①此处对有监管职责的工作人员是作狭义理解的，不包括狱侦部门。笔者认为，把狱侦部门归入有侦查职责的工作人员之列更为合适。实际上不能成为徇私枉法罪的主体，因为其缺乏对刑事案件的追诉和审判职责，这种职责正是构成徇私枉法罪的关键所在。有监管职责的工作人员，如果有徇私枉法的行为，构成渎职犯罪的，一般会构成徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。因此，作为徇私枉法罪主体的“司法工作人员”实际上只包括负有刑事案件的侦查、检察和审判职责的工作人员。

关于徇私枉法罪的主体“司法工作人员”到底是一种身份还是一种职责，曾经一度存在争议，并大致形成了身份说、职责说和身份与职责兼具说三种观点。笔者认为，对徇私枉法罪的主体“司法工作人员”界定标准采取职责说更为合理。首先，身份说不符合刑法立法的精神，也和相关的立法解释相冲突。结合渎职罪的立法体系来看，徇私枉法罪的规定显然是仅针对刑事案件的追诉和审判过程来说的，因此，作为其主体的司法工作人员应当是从事刑事案件的追诉和审判工作的人员，而不能包括具备司法工作人员身份的从事民事、行政审判工作的人员。对于负有民事、行政案件审判职责的工作人员，其徇私枉法的，刑法有相应的民事、行政枉法裁判罪加以规制。《刑法》第94条对于“司法工作人员”的解释也是以职责为标准的，因此，刑法立法对于徇私枉法罪中“司法工作人员”的界定也是以职责为标准的。另外，2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职主体适用问题的解释》规定:在依照法律、法规规定行使国家职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。这一解释实际上明确了渎职罪的主体界定采“职责”标准。其次，身份与职责兼具说既不当地限制了徇私枉法罪的打击范围，也与立法精神和立法解释的规定相冲突。如果按照身份与职责兼具说的观点，不具有司法工作人员身份而实际负有刑事案件追诉和审判职责的人员就不能构成徇私枉法罪的主体，但这些人员徇私枉法，同样构成对其所承担的职责的亵渎，其社会危害性与既有身份又有职责的人员徇私枉法并无二致，如果对其不能以徇私枉法罪论处，显然是不合理的。最后，职责说符合渎职罪的本质，与立法精神和立法解释的规定相契合。徇私枉法罪本质上是一种渎职犯罪，其社会危害性体现为行为人对其所承担的职责的亵渎，而非对其身份的亵渎，因此，在徇私枉法罪主体的界定中，身份只是表象，职责才是本质，虽然身份与职责之间往往存在着常态的联系，但如果身份不体现为特定的职责，其本身在徇私枉法罪的认定中是没有意义的。

二、“徇私”、“徇情”的含义、性质及定位

(一)“徇私”、“徇情”的含义

关于徇私枉法罪中“徇私”、“徇情”的含义，刑法和司法解释都未作出明确规定。但1996年《最高人民法院关于徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》对徇私曾作过如下规定:司法工作人员为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有第1条(1)至(7)款行为之一的，应当依照《刑法》第188条的规定追究刑事责任。该解释虽然系1997年《刑法》实施之前的规定，但现行刑法的徇私枉法罪系从1979年《刑法》中的徇私舞弊罪细分而来，从历史角度来看，该解释对于正确理解现行刑法徇私枉法罪中“徇私”、“徇情”的含义具有积极的参考意义。根据该解释的规定，“徇私”既包括徇私利，也包括徇私情。所谓私利，主要是指个人所能得到或占有的物质利益，如金钱、物品等有形的具有价值的物，其次还应该包括无形利益，如职务升迁等。所谓私情，则包括亲情、友情、爱情等，外延相当广泛。1997年《刑法》把“徇私”和“徇情”并列加以规定，其原因固然可能是出于对“徇情”的强调，但笔者认为按照刑法解释的原理，“徇情”已经从“徇私”中独立出来了，因此，“徇私”不应当再包含徇私情的内容。所以，在徇私枉法罪的条文中，“徇私”应当指的是徇私利，而“徇情”则是指徇私情。

关于徇“单位、集体之私”是否属于徇私的范畴，司法实践中存在争议。一种观点认为，徇“单位、集体之私”不属于徇个人私利，而是属于徇“公”，因此不属于徇私的范畴，不能构成徇私枉法罪。其理由是:(1)将徇“单位、集体之私”理解为徇私并不符合逻辑，单位、集体是与自然人个人相对应的概念，将徇“单位、集体之私”说成是徇私并不合理。(2)出于单位利益而实施玩忽职守、滥用职权等行为，不视为徇私，也有相应的罪名可以适用，不会放纵犯罪［1］。(3)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定:徇私舞弊型渎职犯罪的徇私是指徇个人私情、私利。从刑法体系解释原则看，也不应将徇私理解为单位之私［2］。另一种观点认为，徇“单位、集体之私”虽然属于徇“公”，但徇私枉法罪的罪状，既规定了徇私枉法，又规定了徇情枉法，因此，徇“单位、集体之私”的行为可以通过解释归入“徇情”的范畴，同样可以构成徇私枉法罪［3］。还有一种观点认为，徇“单位、集体之私”同样属于徇私的范畴，构成徇私枉法罪是没有任何障碍的。其理由是:(1)“公”和“私”都是相对的概念，相对于国家之公而言，单位、集体之公即为私。把“单位、集体利益”视为“公”，实际上是一种集体本位主义。在以徇私为要件的犯罪中，司法工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是“公”，非出于实现“公”的利益和保护“公”的法益的意图，便应评价为“私”。(2)徇单位、集体之私侵害的法益与徇个人之私并无区别，都是对职责的亵渎。(3)单位、集体利益与个人利益往往密切相关。(4)将徇“单位、集体之私”排除在徇私枉法罪之外，不符合立法意图［4］。

笔者赞成第一种观点，认为徇“单位、集体之私”的行为一般不属于“徇私”、“徇情”的范畴。首先，“公”、“私”相对性的观念是无限的。如果单位、集体利益可以解释为私，那么一省一市的利益也可以解释为私，笔者不知道这种相对性该到何处截止，秉持这种观念容易陷入相对性的泥沼。其次，如果把司法工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益理解为该罪中的“公”，那么该罪关于“徇私”、“徇情”主观要件的规定就毫无意义，因为“徇私”、“徇情”的主观动机与刑法保护的法益联系甚微。这种理解导致的结果就是刑法关于“徇私”、“徇情”的规定被虚置，因为这会导出“只要是枉法的行为就一定是徇私的”这一结论。再次，“徇私”、“徇情”只是动机，是主观方面的东西，与犯罪行为侵害对象的法益没有多大关系。是否具备“徇私”、“徇情”动机确实都不影响渎职的构成，但侵害相同的法益并不一定构成相同的犯罪。最后，将“单位、集体之私”排除在徇私枉法罪之外也已为《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所采纳，该文件第6条第(4)项规定:“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》第397条第1款的规定定罪处罚。”

(二)“徇私”、“徇情”的性质

关于“徇私”、“徇情”的性质，主要存在犯罪动机说、犯罪目的说、行为说、动机与行为说等几种观点。笔者认为，“犯罪动机说”的观点相对比较合理。首先，“犯罪目的说”混淆了目的和动机。一般来说，犯罪动机先于犯罪目的，是一种更深层次的心理动因，它直接导致犯意的产生，而犯罪目的则是犯罪行为人期望通过犯罪行为所达到的目标。有犯罪动机不一定会产生犯罪目的和犯罪行为，而犯罪目的则与犯罪行为紧密关联。在徇私枉法罪中，“徇私”、“徇情”只是犯罪动机，“出入人罪”才是犯罪目的。其次，“行为说”也不能契合司法实践的要求。行为人是否“徇私”、“徇情”，当然要通过其客观行为进行推断，然而在很多情况下并没有独立的“徇私”、“徇情”行为，比如说在袒护亲友、泄愤报复动机下的枉法行为，实际上行为人只有一个枉法的行为，总不能说枉法行为就是“徇私”、“徇情”行为吧?另外，如果把收受贿赂的行为解释为徇私行为的话，那么受贿行为在徇私枉法罪中就没有独立的意义，而只是徇私枉法罪的客观要件行为之一，这与《刑法》第399条第4款关于受贿罪与徇私枉法罪择一重罪处罚的规定是相冲突的。最后，“动机和行为说”不仅将“徇私”、“徇情”作为客观方面的要素，同时也作为主观方面的要素，显然犯了将主客观要件混为一谈的错误。既然认为“徇私”、“徇情”是犯罪的动机，而不是故意的内容，那么就不能要求有与“徇私”、“徇情”相对应的表现故意内容的客观事实。所以，认为“徇私”、“徇情”既是主观方面的犯罪动机又是客观方面的表现的观点，本身就有自相矛盾之嫌［5］。因此，笔者认为“徇私”、“徇情”作为徇私枉法罪的犯罪动机是相对合理的。

(三)“徇私”、“徇情”在犯罪构成中的定位

关于“徇私”、“徇情”是否是徇私枉法罪的犯罪构成要件问题，学界存在不同的观点。一种观点认为，“徇私”、“徇情”只是行为人的一种主观动机，是引起枉法犯罪的原因，但不是徇私枉法罪的必备构成要件，它不影响犯罪的性质，只是可以影响量刑的因素［6］。另一种观点认为，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的必备构成要件，虽然在刑法理论上，犯罪动机不应作为犯罪构成的要件，但如果刑法条文对其作了明文规定，遵循罪刑法定的原则，就应当把其作为犯罪的构成要件，不然，就有违背罪刑法定原则之嫌［7］。

笔者赞同第二种观点，认为“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的必备构成要件。刑法立法一般不将犯罪动机规定为犯罪构成要件，因为犯罪动机是行为人产生犯意并实施犯罪行为的原因，是藏于行为人内心深处的东西，具有先刑法规范的特征，往往是犯罪学研究所关注的问题。现代刑法基于客观主义的立场，其关注的焦点是犯罪行为，而不是犯罪人。现代刑法体系基本上都是以犯罪行为为中心建立起来的，与犯罪行为紧密联系的是犯罪目的和危害结果，而犯罪动机相对来说距离犯罪行为这个中心比较遥远。犯罪动机的作用往往只是导致犯意的产生，因此，刑法对犯罪动机的评价往往不会上升到构成要件的高度，而经常是作为评价犯罪人主观恶性的一项指标在具体量刑中加以考量。然而，一般理论并不排除特殊情况下的例外，徇私枉法罪恰恰就是刑法立法的一个例外，立法者将“徇私”、“徇情”动机明确规定在刑法条文中，使其成为徇私枉法罪的构成要件，可能有其特殊的考虑，也可能仅仅是传统观念使然。“徇私”、“徇情”作为徇私枉法罪的构成要件有其积极的作用，也可能存在不合理之处，但不管如何，在司法实践中，应该严格遵循罪刑法定的原则，正确把握徇私枉法罪的构成要件，在行为人不具有“徇私”、“徇情”动机的情况下，即使其实施了枉法刑事追诉或枉法刑事审判的行为，也不能以徇私枉法罪论处。

三、对“利用职务上的便利”的理解与把握

(一)“利用职务上的便利”是徇私枉法罪的隐含构成要件

徇私枉法罪的罪状中没有“利用职务上的便利”的规定，对于成立徇私枉法罪是否必须具备“利用职务上的便利”这一要件，实践中存在肯定和否定两种观点。笔者认为，徇私枉法罪作为典型的渎职犯罪，利用职务上的便利是题中应有之义。对此，应作体系解释，认为“利用职务上的便利”是徇私枉法罪的隐含构成要件。

(二)对“利用职务上的便利”的理解

对于何谓“利用职务上的便利”，存在狭义和广义两种解释。狭义说认为是指直接利用自己职务上的便利，既包括利用自己主管、负责、承办某项公共事务的职务便利，也包括利用有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利。广义说认为，除了包括狭义的“利用职务上的便利”之外，还包括利用自己的职务和地位形成的便利条件，即利用自己的职务和地位产生的影响和一定的工作联系，借助与自己在职务上没有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利。

笔者认为，在徇私枉法罪中，“利用职务上的便利”应作狭义解释，即只能直接利用自己职务上的便利，而不能通过自己职务上的影响和工作联系，利用他人职务上的便利，这是因为徇私枉法罪属于渎职犯罪，渎职犯罪的构成以行为人必须负有相应的职责为前提。具体而言，行为人必须负有对刑事案件的侦查、检察、审判等职责，否则就不可能单独构成徇私枉法罪。当然，利用自己的职务和地位产生的影响和一定的工作联系，借助与自己在职务上没有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利实施徇私枉法的行为，理论上很有可能与枉法行为的具体实施者构成徇私枉法罪的共犯，但这在本质上还是枉法行为的具体实施者的渎职行为。因此，对于利用自己的职务和地位产生的影响和一定的工作联系，借助与自己在职务上没有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利实施徇私枉法行为的，应当视实际情况或者以徇私枉法罪的共犯论处，或者以刑法中其他相关罪名论处。

四、“枉法”的认定

根据刑法规定，徇私枉法罪中的枉法行为表现为三种形式:(1)对明知是无罪的人而使他受追诉; (2)对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉; (3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

(一)“明知”的界定

笔者认为，徇私枉法罪中的“明知”应当是一种确定性的明知，但不一定是实质性的明知。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(简称《立案标准规定》)中将“明知是有罪的人”解释为“明知是有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。该规定是从徇私枉法行为人角度而言的，即明知被包庇者是“有犯罪事实、需要追究刑事责任的人”。至于被包庇者最终是否会被法院依法确定为实质有罪，尚需经过司法机关一系列的诉讼活动。同时需要明确的是，司法机关认为有犯罪事实、需要追究刑事责任与徇私枉法行为人对被包庇者“明知有犯罪事实、需要追究刑事责任”，二者中“认为”与“明知”的标准和内容是不同的，司法机关作为“认为”的主体，有着强大的查证能力和广泛的证据来源，某些案件在立案前已经过初查，而徇私枉法行为人的“明知”是指犯罪主体对犯罪对象——“有罪的人”的明知，“明知”的标准和内容理应低于司法机关“认为”的标准。

如某司法工作人员听说其朋友杀了人，该司法工作人员即属明知其朋友是“有犯罪事实，需要追究刑事责任的人”。也就是说，法律在规定该司法工作人员的徇私枉法行为时，要求明知其朋友是“有罪的人”，对其朋友杀人的时间、地点、过程、动机以及最终能否被法院确定为实质有罪等不要求其明知，这就是一种确定性认识。而司法机关认为该司法工作人员的朋友有犯罪事实，需要追究刑事责任予以立案，则需要掌握一定的证据材料，证明被立案者有需要追究刑事责任的犯罪事实的存在，这就是一种具体的实质性明知［8］。

“明知是无罪的人”的情况则相对来说比较简单，所有不具有犯罪嫌疑的人都应当被认为是属于“明知是无罪的人”。

在“明知”的把握上，应当是在实施行为之前，或者至少在实施行为之时，行为人应当就处于“明知”的主观状态，如果是在事后才知道的，则不应当认定为“明知”。如郭某系某市刑警队中队长，在一起摩托车被盗案中，郭某怀疑该案系元某所为，遂带领民警前去传唤元某到刑警队接受讯问。因元某的亲属向郭某索要传唤手续双方发生争执，郭某和其他民警强行用手铐将元某带至刑警队。经过讯问和辨认，无法确认元某是该盗窃案的犯罪嫌疑人，但郭某未将这一情况向上级领导汇报。后元某和其父被公安机关以涉嫌妨碍公务罪刑事拘留。

公诉机关认为，郭某在不能认定元某系犯罪嫌疑人时不如实向领导汇报，隐瞒了元某不能认定是犯罪嫌疑人这一重要情节，致使元某和其父被公安机关以涉嫌妨碍公务罪刑事拘留，其行为触犯了《刑法》第399条第1款的规定，构成徇私枉法罪。

郭某的辩护律师认为，根据《人民警察法》第9条的规定，对被指控有犯罪行为的或有现场作案嫌疑的人，人民警察即可将其带至公安机关留置盘查，无需出具任何书面手续。因元某在当时被失主及当地派出所民警指控有盗窃嫌疑，所以，身为人民警察的郭某等人有权将元某带至刑警队。元某是被带至刑警队后，经过辨认和讯问才被排除盗窃嫌疑，故在此之前，不能认为郭某“明知”元某是无罪的人，郭某对元某的盘查和讯问行为只是正常履行职责的行为。在经过辨认和讯问，排除了元某的盗窃嫌疑之后，郭某虽未将这一情况上报，但其也并未对元某实施枉法追诉行为。元某及其家人为了抗拒警方传唤，暴力围攻、殴打执法民警，并当场将民警打伤，是暴力妨碍公务的现行犯。公安机关对元氏父子以妨碍公务罪立案追究与郭某未将元某不具有盗窃嫌疑的情况上报之间并无必然的联系，以妨碍公务罪对元某父子进行追究并非出于郭某的决定，并且这一追究也并无不当。被告人郭某既无徇私枉法的主观故意，也无徇私枉法的客观行为，所以不构成徇私枉法罪。

法院最终采纳了辩护律师的意见，认定郭某的行为不能构成徇私枉法罪。

(二)“有罪的人”和“无罪的人”的界定

1.对“有罪的人”的理解与认定

徇私枉法罪要求行为主体明知是有罪的人而故意包庇，对于“有罪的人”应如何理解，存在法院判决说、立案侦查说、涉嫌犯罪说等几种观点。笔者认为，应当采纳“涉嫌犯罪说”观点。理由如下:第一，在前文关于“明知”的分析中提到，徇私枉法罪中的“明知”必须是在行为之前或者行为当时。如果依照法院判决说的观点，那么在法院的判决结果出来之前就没有任何人能够“明知是有罪的人”，这样，涉嫌徇私枉法的侦查、检察人员就都不符合在枉法行为之前或者之时就是“明知是有罪的人”的要求，也就不可能构成徇私枉法罪，这显然不合常理。第二，立案侦查说的明显缺陷则在于无法将司法工作人员明知他人涉嫌犯罪，但徇私枉法不立案的情形包含在内，这显然不符合徇私枉法罪的立法意图。第三，涉嫌犯罪说最能契合徇私枉法罪的立法本意。徇私枉法罪的设立是为了强化司法工作人员的职责意识，规范司法工作人员的行为，有效地打击徇私枉法行为。司法工作人员徇私枉法，放纵涉嫌犯罪者的行为亵渎了其职责，应纳入该罪规制的范畴。

2.“无罪的人”的理解与认定

对于徇私枉法罪中“无罪的人”的理解，司法实践中同样存在争议。有观点认为，“无罪的人”包括事实上无罪的人和法定无罪的人［9］。也有观点认为，“无罪的人”并不等同于“不需要进行刑事追究的人”，而仅是指没有实施犯罪行为或者不符合犯罪主体资格等不齐备犯罪构成要件的人。还有观点认为，“无罪的人”是指无特定之罪，比如说司法工作人员明知行为人犯了抢夺罪而徇私枉法，以抢劫罪对其进行追诉，因为行为人并未犯抢劫罪这一特定之罪，故也应当认为其属于“无罪之人”［10］。

上述第一种观点将“无罪的人”扩张解读为包含“有罪但不需进行刑事追究的人”显然是不妥的，这种解读超越了“无罪的人”这一刑法用词最大的可能文义和国民的预测可能性，明显违背了罪刑法定原则。上述第二种观点对“无罪的人”的含义作犯罪构成要件意义上的界定，似乎与徇私枉法罪的立法原意不太契合，而且实际操作起来会与“有罪的人”界定标准的“涉嫌犯罪说”产生冲突，因此也不可取。第三种观点更是陷入了相对性的泥沼，依此观点的逻辑，如果司法工作人员明知行为人犯抢劫罪而徇私枉法，以抢夺罪进行追诉，那也应该属于“使无罪的人受追诉”的情形，但这又明显是属于“出罪”的行为，这在司法理念的解释上本身就是有矛盾的。

笔者认为，对“无罪的人”的理解应当结合其“有罪的人”的理解来把握，该罪中对于“无罪的人”和“有罪的人”的判断标准应该是统一的。简单地说，界定了“有罪的人”之后，“无罪的人”就不言自明了，“有罪的人”之外的人都应该属于“无罪的人”，这里不存在中间状态。

(三)故意加重追诉或故意减轻追诉的问题

徇私枉法罪中的枉法行为大致可以分为两类:一类是枉法追诉行为，包括对明知是无罪的人而使他受追诉的行为和对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。另一类是枉法裁判行为，即在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。刑法对枉法裁判行为的规定较为概括，但对枉法追诉行为则规定得相对比较细致。于是，司法实践中就产生了故意加重追诉或者故意减轻追诉的情况是否属于徇私枉法罪的枉法追诉行为的疑问。如王某系某公安派出所的治安警长，在查处祝某贩卖毒品案中，从祝某身上查获购毒者童某支付的购毒款2100元，从祝某随身携带的包内查获几包白色晶体和百余粒红色药片状颗粒及人民币1万余元;从童某处查获祝某卖给童的甲基苯丙胺6.55克。据祝某交代，从其包内查获的物品分别是甲基苯丙胺(约20克)和含甲基苯丙胺成分的“麻古”。后王某接受请托，利用办理祝某贩毒案的便利，将从祝某包内查获的几包白色晶体和百余粒红色药片状颗粒藏匿在自己的办公桌抽屉内。后祝某因被认定贩卖毒品甲基苯丙胺6.55克，被判处有期徒刑2年，罚金4000元。

该案中王某的行为是否构成徇私枉法罪，这里涉及的一个争议问题就是故意减轻追诉的行为是否属于徇私枉法罪中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为”。一种观点认为，根据《立案标准规定》，故意加重或故意减轻追诉行为可以认为属于该规定“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”中“其他枉法追诉”的情形［11］。因此，本案中王某的行为可以认定为徇私枉法罪。另一种观点认为，《立案标准规定》中的“其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判行为”是对法律不能穷尽的其他的“对无罪之人的枉法追诉行为”、“对有罪之人的枉法不追诉行为”、“刑事审判中的枉法裁判行为”等情形的概括，这个解释的含义并不包括对“有罪的人”不是不进行追诉，而是进行一种不合法的追诉行为，即故意加重或故意减轻追诉行为。也就是说，刑法条文本身仅规定了对“有罪的人”枉法不追诉行为是犯罪行为，而没有规定对“有罪的人”进行故意加重或故意减轻追诉的行为也是犯罪行为。把这种行为硬拉进“其他枉法追诉”的情形显然是不符合刑法的罪刑法定原则的［12］。因此，本案中王某的行为不能构成徇私枉法罪。还有一种观点认为，本案中王某的行为可以构成徇私枉法罪，应当归入“明知是有罪的人而不使他受追诉”的情形，不使他受追诉包括全部不使受追诉，也包括部分不使受追诉［13］。

笔者同意第三种意见，认为该案中王某的行为可以构成徇私枉法罪。同时，笔者认为，对于故意加重和故意减轻追诉应当区别对待，在判断能否构成徇私枉法罪上，不仅要考虑徇私枉法罪的立法意图，也要考虑徇私枉法罪的文字表述，应当秉持一种在刑法立法文字的最大可能含义的范畴内最大限度地实现立法意图的态度，合理地平衡好实质和理性与罪刑法定原则之间的关系。具体来说，对于故意减轻追诉，可以通过对“明知是有罪的人而不使他受追诉”的扩大解释来将其纳入其中，这种解释并未突破文字的可能文义，并不违反罪刑法定的原则。但对于故意加重追诉，显然不属于“明知是有罪的人而不使他受追诉”的情形，那么是否可以将其纳入“明知是无罪的人而使其受追诉”的情形呢?笔者认为不可以，因为故意加重追诉的对象是“有罪的人”，虽然其实质上的枉法性质和社会危害性与故意减轻追诉并无不同，但由于其行为方式不能为徇私枉法罪条文的最大可能含义所包容，如果将其纳入徇私枉法罪就会违背罪刑法定原则，因此是不可取的。不少论者都关注将故意加重追诉行为纳入徇私枉法罪的实质合理性，但笔者认为，这种实质合理性的实现应该通过立法的手段，而不是通过解释的方式。

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责任编辑:赵新彬

D924

A

1009－3192(2013)04－0047－06

2013－05－20

肖晚祥，男，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭副庭长;许浩，男，法学硕士，上海市黄浦区人民法院法官。