民间借贷立法分析

杨疏影

(波士顿大学，美国波士顿MA02215)

一、民间借贷立法的意义

近年来，随着我国经济转型的不断深化，民间借贷这一经济活动中重要的融资方式，给借贷双方带来较大经济利益，但其引起的问题也渐渐显现。

在温州、鄂尔多斯等民间资本较为活跃的地区，被称为“灰色金融”的民间借贷较为活跃。民间借贷资本能够缓解企业特别是中小企业资金周转不畅的困境。但是民间借贷由于其自发生长性，且缺少监管，在2008年美国次贷危机爆发，中国经济受到影响之际，其危害性和缺点亦在危机中爆发出来。在金融危机中，欧美等国家对我国的产品需求减少，大量出口交易被取消，不少企业资金链断裂，企业家也因不堪重负出逃，导致民间借贷纠纷频发。2011年，随着央行收缩银根等一系列政策出台，民间借贷问题再次爆发，引起了各界的高度关注。笔者认为，民间借贷的立法规范是将来金融发展的必然趋势，其立法对完善我国的金融制度是很有必要的。

首先，我国的金融体系较为单一，现在初步形成了由银行、证券、保险、信托、金融租赁等基本完善的金融体系。但就借贷而言，银行处于垄断地位，缺乏多元化和多层次，这对于中国经济发展和金融风险规避存在着严重的限制。如果将民间借贷合法化，根据风险分摊原理，金融危机就可以有一部分被民间借贷机构吸收，从而有利于经济的稳定与发展。我国信贷体系仅有大型的金融机构支撑，风险过于集中，且日渐难以满足社会对融资的需求。我国可借民间借贷立法之契机完善金融制度，对今后的发展益处良多。

其次，从我国的现实情况来看，虽然具备基本的金融体系，但布局并不合理。城乡、区域金融业发展差异大，沿海城市、发达地区金融业发展较为蓬勃，而农村地区、中西部地区和欠发达地区金融发展缓慢［1］。因此，我国“三农”、中小企业融资难的问题比较突出［2］，商业性的民间借贷在农村借贷中占20%以上的份额［3］。中小企业和农村产业虽不如大型企业利润丰厚，但其数量多，总体利益可观，且是我国经济发展和社会稳定的基础，在日常经济和对外出口经济中也扮演着重要的角色，不能轻易忽视。实践中，民间借贷自发填补了这两方面的空白，农村小额借贷现象普遍，中小企业也因民间借贷手续简便，门槛低而对其十分青睐。由此不难看出，在我国金融体系中，民间借贷扮演了补充完善的角色。

总体来说，民间借贷自发地填补了这些金融体系的空白，对农村企业和中小企业的发展起到了重要的促进作用。但我国金融法着重于对银行业的监督，且严格限制民间资本进入金融市场。因此，虽然民间资本数量庞大，但大多数活跃于底下，缺少监管，高利贷、非法集资等也隐藏于民间借贷之中，威胁着经济和社会的稳定发展。因此，将民间借贷通过立法纳入到中小金融机构体系中，无疑可以完善我国的金融组织体系，缓解当前存在的金融问题，对未来金融发展大有益处。

二、民间借贷立法探讨

(一)《放贷人条例》(草案)立法探讨

1.放贷人的主体制度

首先，除了《放贷人条例》(草案)第五稿中已经列为主体的非金融企业和个人以外，从事民间借贷融资配对的主体即中介机构也应作为相关主体纳入到《放贷人条例》中。民间借贷具有很强的地缘性和亲缘性，往往以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础。并且，在实践中，P2P模式的兴起顺应了社会对融资的需求，加大了资金流通。现行法律仅要求具有保证意思表示的中介人承担担保责任，而未作出明确保证意思表示的则不承担认为责任。此规定适用于一般的商事行为，但就民间借贷而言，中介人往往扮演着十分关键的角色，因此在《放贷人条例》中应将民间借贷的中介人作为相关主体予以规范，就其融资配对的方式和承担担保责任的情况予以详细说明。

其次，立法上，应通过申请人资格审查方式来增强对民间借贷的监管。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体(如有犯罪前科的申请者)进入民间借贷市场。

在美国纽约州，申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达11项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录(包括重罪、轻罪和违规)、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。

最后，应重视对个人退出机制的立法，建立个人破产制度。《放贷人条例》第五稿中最大的突破便是将个人纳入到了民间借贷的主体范围中。在立法中参照《小额贷款公司试点指导意见》设立其准入门槛，但并为提及个人民间借贷主体应如何退出市场。笔者认为，若立法上要将个人作为放贷人主体的一种，则应将其作为商事主体来对待，重视个人退出机制的设定。对于个人以何种方式退出民间借贷市场，笔者认为应比照法人企业，建立个人破产制度，对自然人主体设置申请破产的门槛和合理的财产扣押范围，建立严格有限免责制度和债务调整制度，同时制定相应的人格破产和限制消费制度［4］。通过建立个人破产制度使个人退出机制得以完善。

2.确定不同的准入方式及资本数量

建立民间借贷准入制度，放贷人条例所针对的主体是自然人和非金融企业。《合同法》以及相关的司法解释虽然对此主体的借贷行为进行了规范，但这些法律规范都偏民事性质，而就民间借贷的准入方式和资本数量均未作出规定，此处将详细讨论。

就准入方式而言，笔者认为应采用登记制，对其形式不作规定。只要符合本地区监管部门规定的最低资本限额，即可进入借贷市场并开展业务。［5］原因在于民间借贷不同于正规的金融信贷机构，灵活性是其得以发展的重要因素，因此对于其建立形式，还是资本来源，抑或借贷方式都不应作出过多的规定，以避免陷入监管过严的境况。

当前，我国的市场制度尚不完善，资本数量作为适当限制民间借贷准入范围的标准是十分必要的。为了维护民间融资机构的独立地位，真正建立多层次和多元化的金融市场，民间借贷机构的资本应当全部来自所在地区的中小企业或自然人。由于放贷人只贷不存，其自有资金应当相对充足一些，以面对资金短缺或贷款人长期不偿还等紧急情况，因此较高的注册资本要求可过滤掉一些不具有放贷能力的企业，有助于维护市场经济的稳定，并起到了防止风险的屏障作用。因此笔者认为注册资本应当高于《公司法》对于普通公司的一般规定，可以借鉴《关于小额贷款公司试点的指导意见》中的规定:“有限责任公司的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司不得低于1000万元。”

3.明确必要的业务准入范围与种类

结合当下我国金融发展来看，民间借贷的业务范围应严格限定在发放贷款、代理收付款、提供借贷服务咨询信息等传统业务。而吸收存款、发行证券、办理养老保险等银行类、证券类及保险类业务应当予以严格限制，甚至予以禁止。这些金融业务面向的是社会大众，需要较高的风险承担能力和严格的制度管理，因此不仅从事该种业务的主体资金要雄厚，而且信用体系及其组织模式也应更加高级。而民间借贷资金分散，组织形式也比较松散，不适于进入这些领域。此外，如果银行类、证券类及保险类金融业务对民间借贷主体完全开放的话，将加大政府职权部门的管理难度，在经济宏观调控中，可能出现民间借贷横向流通不受控制的情况，影响到我国经济的发展。

因此，民间借贷的业务应限定在发放贷款及其相关的传统业务中。但笔者认为，金融自由化是今后我国经济发展的必然趋势，今后势必会打破“只贷不存”的限制，因为只贷不收的话，借贷企业则只能利用自己固有的资金进行借贷，这样就大大的限制了借贷企业或个人业务的扩展，并且在面临危机时，也很难自我供给，支撑下去。这会从侧面刺激借贷企业或个人提高利率以维持企业的运营，从而加大了高利贷的风险，不利于整个金融体系的稳定。

4.监管立法

《条例》不仅应当对准入有立法，并且应当着眼于对已建立的民间借贷机构进行监管，警惕非法集资和高利贷等行为。首先应当建立监管部门，其次丰富监管方法，对各个民间借贷机构定期进行审查，同时设立举报热线，及时发现和调查非法犯罪行为。

(二)打击高利率借贷

民间借贷应当设立利率上限，这在学术界观点较为统一。

首先，超高利率的借贷犹如杀鸡取卵，非但不能促进中小企业的生存发展，反而在其资金流紧缩之时，加快了其资金链的断裂。现行立法中对过高利率的态度是民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。法院判决时通常对四倍以内的债权给予保护，而对四倍以外则不予保护，但对于超过利率上限的借贷关系，法律上并无任何惩罚性规定。这样的规定即使违反了，仅是不保护四倍以外的利率，对于违反规定的放贷人而言，也不会带来任何不良的法律后果。这在一定程度上放任了民间借贷主体随意提高利率的行为。

其次，高利贷中往往包含非法暴利行为。企业负债过高，无法正常运营，若通过企业破产的途径来偿还债务，则一些放贷人和放贷机构无法得到完全清偿。因此，一些放贷人或放贷机构就会选择通过黑社会，用暴力来首先获得还款。而在“吴英案”中，吴英就多次受到黑社会的威胁恐吓，被强迫签订数份空白的欠款合同，甚至连公司的公章都被夺走。可见，民间借贷中与非法暴力机构勾结的现象严重，其行为属性已超出了一般的高利贷行为，应当给予高度重视。

笔者认为，在规范高利贷时，应考虑到不同层次的高利贷对社会的危害程度不同，法律责任也应有所不同。立法时应轻度惩罚与重度惩罚结合在一起。可以看出，将两者结合起来，对利率高于四倍但又低于一定限度的高利贷运用罚款、勒令停业等轻度手段进行规范，而对于利率高于一定限度的高利贷以及与非法暴力组织勾结的高利贷，则运用刑罚来进行规范。

我国香港地区于1980年颁布施行《放债人条例》，规定任何人经过注册就可以从事放贷业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定。对于过高的利率和高利贷现象，该条例第25条规定“任何有关偿还贷款或支付贷款利息之借约，如其实际利率超过年息四分八厘，可仅以此为理由”“即可假设是项交易属于苛索”(笔者按:苛索即为该交易具有诈骗性)而第24条规定“任何人士(不论放债人与否)贷款或提供贷款，其实际利率如超过年息六分，即属违法。”如有利率超过该规定的合约，“则有关偿还贷款或支付贷款利息之借约，与任何就该借约或贷款而给予之抵押，均不得予以执行。”并且对违反该规定的任何人士“可判罚款十万元及监禁两年。”(1994年之后的该项增至“监禁10年和罚款500万元”。)通过分析香港的立法可看出，其以利率为划分标准，将高利贷分为了年息48%和年息60%两个层次。年息高于48%但低于60%的高利贷认定为具有诈骗性质的交易，而年息高于60%的则认定为犯罪。另外，第25条同时也认定“要求债务人或其亲属作出属于过多之还款(不论无条件或在若干特别事故发生时始须作出者)”以及其他显失公平的借贷交易为苛索。该规定在一定程度上减少了恐吓、威胁等因素造成的高利贷。Stephen F.J.Ornstein和 Matthew S.Yoon在研究托莱多反掠夺性贷款条例时也认为，放贷人不得利用借款人急于借款等原因，要求其接受不合理的条件，其中就包括禁止约定过高的利率。［6］笔者认为，这样的立法是十分合理的，对民间借贷立法有重要的借鉴作用。

［1］［2］张健华主编.中国金融体系［M］.北京:中国金融出版社，2010.14.

［3］转引自岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议［J］.中国法学，2011，(5).

［4］孙颖.论我国个人破产法律制度的构建［J］.现代法学，2006，(03).

［5］安起雷.构建多层次民间借贷监管体系［J］.中国金融，2011，(24).

［6］转引自李有星，罗栩.论《放贷人条例》制定的难点及其解决［J］.政治与法律，2011，(6).