论临时复制的法律定性

曲三强，汤辰敏

(北京大学法学院，北京100871)

复制，是对作品最初始、最重要和最普遍的利用方式。随着科技的不断进步，复制权的效力范围也一直处于不断发展变化之中。复制权作为著作财产权中的一项基础性权利，如果控制范围过窄，会使著作权人的利益得不到充分保护，但定义过宽又会侵害公众获取作品、利用作品的权利。因此，各国法律对复制权的界定都是平衡著作权人和社会公众利益的结果。在国际公约制定的过程中，复制权的界定通常是争议的焦点，因为复制权的控制范围不仅是著作权人与社会公众较量的结果，甚至关系着国家利益。换言之，国与国之间与其说是复制权界定的争议，还不如说是国家利益的较量。

现在，随着计算机和网络技术的发展，复制理论中“作品应当被相对稳定而持久地固定在有形物质载体上”的要求遭到了挑战。比如，计算机为了运行软件，会自动将软件程序调入内存，从而在计算机内存中形成软件的临时复制件。在网络环境下，浏览网页或是对影视作品、音乐作品或文字作品的在线欣赏或阅读，都会在用户的计算机内存中形成数字化作品的临时复制件。云计算作为一种在数字领域带来革命性变化的技术，正在使作品的使用方式发生根本性的改变。现在，人们对各种软件、影视作品、文字作品、数据库等资源的使用越来越不依赖对永久复制件的占有了，而更倾向于在自己需要的时候能够在线使用它。因此，随着云计算技术的发展和普及，临时复制将变得更加普遍和重要，这使得对临时复制的法律定性成为一个必须要认真讨论的问题。

临时复制的特点在于其形成的临时复制件不仅会因为机器设备的关机、断电而消失，而且在存储单元运行的过程中会不断地被后来进入的数据所替代。也正因为此，才被称为临时复制。在网络时代，临时复制是否属于著作权法意义上的复制，这在国际上的争论很大，主要的国际条约也没有给出明确的界定，各国的立法实践也不尽相同。

一、国际条约并未对临时复制作出明确规定

(一)《伯尔尼公约》中关于复制权的规定并不能当然涵盖临时复制

《伯尔尼公约》第9条规定:“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”世界知识产权组织出版的《伯尔尼公约指南》把它解释为“足以包括所有的复制方法……以及其他所有已知和未知的复制过程”[1]。《伯尔尼公约》的上述规定为将随着科技发展而新出现的复制手段纳入公约的调整范围留下了余地。因此，有观点认为《伯尔尼公约》中规定的复制范围已经十分广泛而无法加以扩张了，因此将临时复制视为复制不是对复制范围的扩张，而仅仅是在适用《伯尔尼公约》中的复制概念[2]。然而，本文认为并不能当然地认为《伯尔尼公约》中关于复制的规定涵盖了所有临时复制。原因如下:第一，虽然《伯尔尼公约》及其《指南》的相关条款都使用了如“以任何方式和采取任何形式”和“所有已知和未知”这样范围非常宽泛的用语，但应注意到，上述条款的适用前提是某一行为要能够构成“复制”，在此前提下，公约对“复制”行为的具体方式、形式以及目前是否已知等不再作任何限制。也就是说，如果一个行为根本不构成著作权法意义上的“复制”，那么当然就不能适用《伯尔尼公约》关于复制的规定。第二，《伯尔尼公约》的上述规定形成于1967年的斯德哥尔摩修订会议，《伯尔尼公约指南》则出版于1978年，在那时，个人电脑和互联网都远未普及，缔约国代表们根本无法预见到会出现“临时复制”这种现象，因此也不可能去区分临时复制的不同情况并权衡与临时复制相关的利弊得失。所以不能当然地认为《伯尔尼公约》中规定的“以任何方式和采取任何形式”的复制包括临时复制。第三，《伯尔尼公约指南》虽然是由时任世界知识产权组织 (WIPO)国际局著作权和公共信息司司长的克洛德·马苏耶先生撰写并由世界知识产权组织出版的，但应注意到，世界知识产权组织作为公约的管理机构并没有解释公约的职权，因此《伯尔尼公约指南》并不是《伯尔尼公约》的官方解释，更不是有权解释。 《伯尔尼公约指南》的唯一目的是尽可能简单明了地陈述公约的内容并提供一些说明，它对当事各方并不具有法律拘束力[1，3-4]。综上，本文认为 《伯尔尼公约》中的相关规定并不能当然地认为包括临时复制。

(二) 《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音作品条约》 (WPPT)也未对临时复制进行明确规定

1996年，世界知识产权组织在制定《世界知识产权组织版权条约》(WCT)时，就临时复制的定性问题，发达国家与发展中国家分歧很大。在制定WCT的日内瓦外交会议上，作为WCT的草案供各代表团讨论的《基本建议》(Basic Proposal)中原本包含对临时复制问题的明确规定[5]。由该规定可以看出，第一，《基本建议》明确将临时复制纳入复制的范围;第二，对于特定性质的临时复制，各缔约国的国内法可以将其设置为复制权的例外，但这种例外要受到《伯尔尼公约》第9条第(2)款规定的“三步检验法”的检验。这样的建议遭到了包括中国在内的许多国家的反对。由于各国在临时复制问题上无法达成共识，因此WCT的最终文本删除了上述第7条“复制权的范围”的规定。作为折中，WCT关于第1条第 (4)款的议定声明规定:“《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。”

可以看出，上述“议定声明”并没有明确界定临时复制的性质，而是用了以数字形式“存储”作品这样模糊的表达。这其实是各国互相妥协的结果，正如时任世界知识产权组织助理总干事，并在第一主委员会担任秘书的米哈依·菲彻尔 (Mihály Ficsor)博士所说，“对‘存储’一词可以有各种解释。如果这种存储仅是转瞬即逝和附带性的，可能并不是构成复制的那种存储类型。但根据其他解释，这种存储可以构成复制。只有各国对 (该议定声明)的第二句可以有不同的解释，对 (该议定声明)才可能达成共识。”[6]对此，我国的郑成思先生也认为:“该条约在议定声明中所采取的似是而非的解释实际上是给了条约成员国依本国情况自行以立法或司法解释回答该问题的权利。”[7]

由此可见，《世界知识产权组织著作权条约》(WCT)并未对临时复制问题进行明确规定，各条约成员国有权依本国情况自行以立法或司法解释解决该问题。

作为互联网条约另一组成部分的《世界知识产权组织表演和录音作品条约》(WPPT)做出了与WCT上述议定声明相似的规定。该条约第7条规定:“表演者应享有授权以任何方式或形式对其以录音制品录制的表演直接或间接地进行复制的专有权。”关于第7、11和16条的议定声明:“第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品，构成这些条款意义下的复制。”可见，《世界知识产权组织表演和录音作品条约》(WPPT)的规定与WCT完全类似，因此也同样没有对临时复制问题作出明确规定。

二、各国对临时复制的态度不尽相同

(一)美国与临时复制相关的立法和判例

对于临时复制问题，美国“知识产权工作组”于1995年9月5日发布的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》指出:“根据美国法，享有版权的材料进入计算机的内存就是对该材料的复制。”据此，临时复制也是复制的一种。美国白皮书的观点，遭到许多法学家的反对，也遭到图书馆界的强烈批评[8]。1998年美国国会通过的《数字千年著作权法》(DMCA)并没有对临时复制问题给予明确的规定。然而，DMCA在第三章“计算机维护或修理的版权的限制”部分对美国版权法的第117条做出修改，规定仅以维护或修理计算机为目的的临时复制计算机程序的行为不构成侵权。这其实是在为特定情形下的临时复制设置复制权的例外，因此被认为是佐证了计算机RAM中的临时复制属于复制的结论。而在2001年美国著作权办公室 (the United States Copyright Office)向国会提交的DMCA Section 104 Report(下文简称DMCA Report)中，则明确表示:总体上说，只要计算机RAM中的临时复制件存在的时间足够长而使其能够被复制、感知或传播，它们就是被“固定”了的，因此属于版权法意义上的复制。

作为判例法国家，美国对于临时复制问题也有一系列的重要判例。美国法院对临时复制问题的判决始于1993年的 MAI System Corp.v.Peak Computer，Inc.案。在该案中，法院判定将享有版权的软件载入电脑CPU的随机存储器 (RAM)里，构成美国版权法意义上的“复制”。被告Peak Computer公司则认为这样的临时复制行为不满足版权法对的“固定 (fixation)”要求，但是法院则认为既然被告在为顾客保养电脑的时候，将原告的软件装载于RAM后接下来还可以查看电脑系统的错误日志和诊断电脑的问题，这就说明在RAM中生成的复制件满足法律规定的“固定 (fixation)”要求，即“其长期性和稳定性足以使其在不短的时间内被感知、复制或者以其他方式传播”。之后，美国又有一系列的案例肯定了MAI System案中法院的判决。如在 Intellectual Reserve，Inc.v.Utah Lighthouse Ministry，Inc.一案中，美国第九巡回法院认为一个人浏览网站时显示了享有版权的作品，这时在计算机的RAM里就会生成作品的一个复制件，并认为复制即使是临时的复制，浏览网页的人在未经权利人许可时也构成侵犯著作权。在Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.一案中，法官认为浏览网页的行为构成复制，但网络用户非商业性浏览网页的行为因受到合理使用原则的保护而免责。审理 Ticketmaster L.L.C.v.RMG Technologies，Inc.案的法官认为，用户浏览网页时自动存储在电脑临时存储器里的复制件“本身”就构成版权侵权，特别是当侵权者是版权所有者的竞争对手并且其行为违反了网站的“用户协议”的时候。该案法官认为，以违反网站“用户协议”的方式，竞争性、商业性的浏览包含版权内容的网页与前述Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc案中网络用户非商业性的浏览网页的行为是不同的，不能适用合理使用原则。在CoStar Realty Info.，Inc.v.Field案中，法院沿袭了上述Ticketmaster L.L.C.案的观点，由于被告之一Pathfinder电脑的临时存储器中自动生成了原告CoStar受著作权保护的 (房地产)照片的复制件，而且Pathfinder在其他用户不在场的情况下使用该用户的账户进入CoStar数据库的行为也违反了网站的用户协议，因此法院认为被告Pathfinder的上述行为构成对原告版权的直接侵权。

然而2008年美国第二巡回上诉法院审理The Cartoon Network LP，LLP v.CSC Holdings，Inc.案时，则给出了与上述案例不同的分析思路和判决结果。该案中，被告向用户提供一种名为“远程数字录像系统”(Remote Storage Digital Video Recorder RS－DVR)的服务。对该系统的操作会使在任何时间点上，“主要撤取缓冲器” (primary ingest buffer)对于来自每个频道的节目信息保留时间不超过0.1秒，也就是说其中所有的信息每隔十分之一秒会被自动消除和完全取代。而“宽带媒体路由器”中的信息滞留时间不会超过1.2秒。该案在纽约南区地方法院审理时，法院认为，被告RSDVR系统的数据缓冲器中对原告电视节目的临时复制是对原告复制权的直接侵权。

然而，在上诉阶段，美国第二巡回上诉法院则认为，根据对美国版权法第101条中“固定”的概念进行分析，可知作品被“固定”应满足两个不同但有所关联的要求，即:作品必须被体现在载体中，并且通过此载体作品能够被感知、复制等(体现要求);作品的这一体现必须长于一个转瞬即逝的期间(期间要求)。只有两个要求同时具备，才符合版权法“固定”的概念，并进而才构成对于作品的复制。对于“体现要求”，上诉法院认为在RS－DVR系统的数据缓冲器中被缓冲的原告电视节目的数据的无疑是“体现”在缓冲器里的。然而，对于“期间要求”，上诉法院却认为:原告节目的数据仅在缓冲器中存在不超过1.2秒就被后来的数据快速而自动地覆盖了。因此，作品仅仅是在一个“转瞬即逝”的期间内体现在缓冲器中，不满足“固定”概念中的“期间要求”，因此，不构成对原告电视节目的复制。

上诉法院还对地方法院的审判做出了批评，认为地方法院将版权作品固定与否的分析只局限于体现要求是错误的。基于这个错误，一旦地方法院认定作品被体现在缓冲器里，地方法院就得出结论认为作品已经被“固定”在缓冲器里，因此也就生成了一个复制件。上诉法院还认为，地方法院以MAI Systems案为开端的一系列案件作为审理本案的依据，是不恰当的。因为，在这些案例中，作品在计算机RAM中的体现是否满足期间要求本身并不是原被告双方争议的对象，因此法官根本没有机会去阐述它。因为在这些案件中，合理的假设是程序至少在RAM中体现了几分钟的时间。对于既没有引起法庭的注意，又没有对其做出裁决，而仅仅是潜在于记录中的问题，不能被认为已经被决定并成为先例，因此，法院认为这些案例不能对“固定”定义中不包括“期间要件”这一结论提供支持。对于地方法院的另一个裁判依据DMCA report，上诉法院认为，DMCA report对于作品“固定”的解释不恰当地将概念中的“短暂期间 (transitory duration)”这部分语句排除出了法条的理解之外。由于DMCA report的效力仅限于向国会提供法律建议，因此上诉法院决定不采纳它的观点。由于美国最高法院在2009年6月29日明确表示拒绝审理此案，因此第二巡回上诉法院的判决成为该案的终审判决。

通过对美国近年来相关案例的梳理可以看出美国判例法对于临时复制问题的态度:首先，美国法院基本认为临时复制构成版权法意义上的复制，特别是当侵权者是版权所有者的竞争对手并且其行为违反了网站的“用户协议”的时候;其次，认为普通用户非商业性的浏览网页的行为构成合理使用;再次，如果临时复制形成的复制件存在的期间过于短暂，则可能会因为不符合美国版权法上对复制件的“固定”要求而被认为不属于版权法意义上的复制。

应当注意的是，根据上述Cartoon Network案的判决，对临时复制的认定将与复制件存续的时间长短密切相关，这是由美国版权法第101条对复制的“固定”要求引起的。根据该规定，这种“固定”的持续性和稳定性应当长于一个转瞬即逝的短暂期间 (more than transitory duration)。但实际上，根本无法划出一条明确的界限来确定到底多么“短暂”的期间可以算作是“转瞬即逝”，而超过多长时间的期间就不再是“转瞬即逝”。作为判例，它很难为之后的法院判断是否侵犯复制权提供指导，也无法为权利主体和社会公众提供判断行为侵权与否的明确性和可预期性。因此，受到了学者和法律从业者的质疑[9]。而且，随着技术的进步，信息处理和传播的速度必将越来越快，这样，期间是否“短暂”的标准也必将随着技术的进步而不断改变。因此，这种依赖复制件存续时间长短来判断临时复制是否构成版权法意义上的复制的做法是不科学的。

其实，较之上述第二巡回上诉法院的观点，本文更赞同本案地方法院和美国版权办公室在DMCA Report中的观点。美国版权办公室在DMCA Report中认为:临时复制是否属于版权法意义上的复制的分界线，在于其是否能够被“感知、复制或间接传播”。这其实是避开对美国版权法中“固定”概念中的“不短的期间 (for a period of more than transitory duration)”这一用语的绝对理解，而按照临时复制件能否“被感知、复制或间接传播”作为判断作品在有形载体里的“体现 (embodiment)”是否“足够稳定 (stable)”而构成“固定”作品，从而进一步构成版权法意义上的复制的标准。简言之，如果临时复制所产生的临时复制件能够被感知、复制或间接传播，它就属于版权法意义上的复制;反之，则不属于。这种观点也为审理Cartoon Network案的地方法院所采纳。

虽然如下文所述，本文认为美国版权法将临时复制件仅仅能够被“感知”的情形纳入复制权的控制范围是对复制权不恰当的扩张，但这种将临时复制件是否被再利用作为判断其是否属于版权法意义上的复制的分析方法，本文认为是可取的。而审理Cartoon Network案的地方法院对于RS－DVR系统的数据缓冲器中的作品的临时复制属于版权法意义上的复制的判断，本文认为也是正确的。

(二)欧盟《版权指令》的相关规定

欧盟于2001年制定了并公布了《2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》(下文简称《版权指令》)。

对于临时复制问题，《版权指令》采取了效力宽泛的复制权立法模式，笼统地认为临时复制属于复制。同时，《版权指令》还规定了某些允许临时复制的例外。指令第5条“例外与限制”第1款规定，某些临时复制行为应当被排除在复制权的范围之外，条件是:该临时复制是短暂的或者附带性的，是某种技术过程中不可分割的组成部分，其唯一目的是使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或使作品或其他客体的合法使用成为可能，并且该临时复制行为没有独立的经济意义。除了以上规定，《版权指令》的“鉴于”第33条还对浏览行为以及缓存行为作了进一步的明确。根据该规定，在符合上述条件的情况下，由浏览和缓存行为产生的临时复制，包括那些使传输系统有效工作的行为，只要该中间服务商未更改有关信息，也未阻碍被业界广泛承认和使用的、通过使用该信息获得数据的合法的技术上的使用，都应当构成复制权的例外。

需要特别指出的是，对于满足《版权指令》第5条第1款规定条件的临时复制，包括满足条件的浏览行为和缓存行为，《版权指令》的用词都是“应当 (should)”构成复制权的例外。而对于“限制和例外”部分的其他各款，《版权指令》的规定则均为:在特定情形下，成员国“可以(may)”设置限制或例外。由此可知，与其他专有权利的限制和例外情形不同，对于满足《版权指令》第5条第1款规定条件的临时复制，设置复制权的例外是必须的。

此外，出于建立和保持欧盟统一市场的考虑，欧盟成员国的国内法如果要在《版权指令》的规定之外设置“复制权”和“向公众传播权”的限制和例外是受到严格的条件限制的。这些条件是:1、《版权指令》颁布之前业已存在;2、是不重要的使用;3、仅限于模拟状态的使用而不适用于数字技术环境，4、不得影响共同体内货物与服务的自由流通，也不得损害本条所包含的其他例外和限制。而临时复制作为一种数字技术时代产生的新问题，显然是无法满足上述条件的。由此可知，对于临时复制，欧盟各成员国是不能超出《版权指令》的规定设置复制权的限制和例外的。

综上所述，对于临时复制，欧盟《版权指令》在明确将其纳入复制范围的同时，也要求对特定情形的临时复制“应当”设置复制权的例外，但各成员国“不可以”超出该范围自行设置限制或例外。对此，许多学者批评《版权指令》“冻结了新的例外和限制产生的可能性，不符合一个技术飞速发展时代的要求”[10]。

(三)中国对临时复制的态度

中国《著作权法》、 《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》均未对临时复制作出规定。

在制定《信息网络传播权保护条例》的过程中，曾有人提出应对临时复制作出规定，但该建议最终未被采纳。在《信息网络传播权保护条例》颁布后，国务院法制办负责人就《条例》答记者问时指出:“(对于临时复制问题)我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性;国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制;而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。”[11]

从以上论述可知，总体上说，对于临时复制问题，我国法律没有给出明确的规定，而国务院法制办公室负责人的上述回答中提到的“禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性”的观点，则表达出我国对于禁止临时复制所导致的制止终端用户在线使用作品所可能引发的在实际执行等方面的问题的忧虑。

三、本文对临时复制问题的分析

本文认为通常所说的临时复制，是一种技术概念，而不是法律概念。它强调的是复制件在存续时间上的短暂性。然而，从对Cartoon Network案第二巡回上诉法院判决的分析可知，复制件存续时间的长短对于临时复制的定性没有决定意义。因此，临时复制是否属于著作权法意义上的复制关键取决于其是否符合著作权法对复制的实质性要求。

《伯尔尼公约》及其《指南》都没有对“复制”进行实质性定义，但这并不意味着与会代表对此没有共识。《伯尔尼公约》明确承认复制权始于1967年的斯德哥尔摩外交会议。复制权规定于现行条约的第9条，这一条是由斯德哥尔摩外交会议第一主要委员会草拟并最终通过的。第一主要委员会主席在其总结发言中强调:“仅仅将复制定义为将作品固定 (固定是指作品十分稳定的状态，而不仅仅是”表现或实施“作品的状态)下来，通过该固定物可以向公众间接传播作品，是不够的:还应考虑如果在固定物的基础上可以进一步制作复制品 (主席还提到，复印就是通过此种方式进行的复制)，则这种固定也构成复制。”随后，主席指出:委员会认为复制就是这种意义上的固定作品的行为[2]125。由上述主席总结发言可知，复制的实质是一种固定作品的行为，这种对作品的“固定”是指作品十分稳定的状态，并且通过该固定物可以向公众间接传播作品或者在该固定物的基础上可以进一步制作复制品。由于没有代表团对主席的总结发言提出反对意见，因此可以认为这是与会代表对复制权实质的一致共识。

据此，本文认为，笼统地、不加区分地规定临时复制是否属于著作权法意义上的复制是不科学的。应当按照临时复制的结果将临时复制分成两类:一，在临时复制件的基础上又再复制或间接传播的临时复制;二，没有基于临时复制件再复制或间接传播的临时复制。本文认为，第一类临时复制属于著作权法意义上的复制，而第二类临时复制不属于著作权法意义上的复制。

对于第一类临时复制——即通过临时复制件又间接向公众传播或再复制的临时复制属于复制这一点，应该不会有争议。因为它和传统的复制形式并没有根本的不同。复制权作为著作权人核心的经济权利受到保护的原因可以完全适用于此。简单地讲，不论复制件存续时间的长短，复制这种最早的作品利用形式之所以能够给著作权人带来经济利益、实现作品的商业价值，从而需要通过法律的形式赋予著作权人专有权利对作品的这种利用加以控制，其原因就在于基于复制件可以向公众传播或再复制，这也是复制权乃至整个著作权产生的原因。对于这一类临时复制，正如前世界知识产权组织版权部部长、负责版权事务的助理总干事米哈依·菲彻尔 (Mihály Ficsor)博士所说，必须不能仅仅因为复制件是数字形式，被存储在电子存储器中以及具有临时性的特征就被限制。[12]

而对于第二类临时复制，则需要进行更为深入的分析。如果将上述斯德哥尔摩修订会议对于复制本质的认识和美国版权办公室向国会提交的DMCA Report的相关部分做一下比较，会发现两者相似中存在差异。其差异在于:在美国版权法上，作品的临时复制件仅仅能够“被感知 (be perceived)”，就可以构成复制了。这是它与斯德哥尔摩修订会议上一致认同的复制的实质不一致的地方，因此在下文中会集中对第二类临时复制中的临时复制件仅仅“被感知”而没有被传播或再复制的情况着重进行分析。而对于临时复制件既没有被感知，也没有被传播或再复制的情况，本文认为，当然不属于复制，不再赘述。

对于临时复制件仅仅“被感知”而没有被再复制或再传播的临时复制，美国版权办公室在DMCA Report中做了特别的说明。其首先列举了在线运行软件的例子，认为行使在RAM中制作程序的临时复制件的权利就实现了该程序的经济价值。随后又举了在线使用作品的例子，认为在RAM中的作品的临时复制件，其存在的时间长度只要足以被感知，就可以实现其经济价值了，并进而认为网络环境下对作品的在线商业利用可以被称为是出售“感知”作品临时复制件的权利。而在该报告中，来自信息产业的代表更是直接表达了对作品在线使用的商业价值的重视，其声称:由于用户正日渐对拥有作品的永久复制件丧失兴趣，而更希望在自己需要复制件时就能够得到，因此，在数字世界里，作品的全部商业价值有可能都包含在临时复制件中。

可见，在线使用作品的日益普及和相关产业利益的推动应该是美国版权法将临时复制件仅可以被“感知”的临时复制纳入复制范围的主要原因。类似地，对临时复制给予了明确承认的欧盟《版权指令》，其制定过程也受到了产业利益的极大影响。主管起草《版权指令》的欧洲专员 (European Commissioner)Bolkestein表示，在制定《版权指令》的过程中，信息产业进行了“前所未有的强烈游说”[13]。

现在，随着云计算技术运用的日益广泛，软件和其他作品使用的在线化趋势越来越明显，并有可能成为将来利用作品的主要方式。因此，不论对于信息产业，还是对于科技企业和社会公众，在法律上都非常有必要澄清作品的在线使用所对应的临时复制的法律性质。需要做出特别说明的是，本文所称的“在线使用作品”是指:作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有被再复制或间接传播的情况，比如将作品显示在电脑屏幕上或通过扬声器播放。

本文认为，“在线使用作品”对应的这种临时复制件仅仅被“感知”，而并没有被再制作复制件或间接传播的临时复制不属于著作权法意义上的复制。美国版权权法和欧盟的《版权指令》都是对复制权范围不合理的扩张。理由如下:

(一)信息网络传播权足以保护著作权人的经济利益

对于作品的在线使用，著作权人或相关产业的核心关切是作品的经济价值问题，并认为对作品商业性的在线使用可以被称为是出售“感知”作品临时复制件的权利，并认为作品的在线使用使得制作作品的临时复制件就实现了该作品的经济价值。然而，本文认为，这种可供使用的作品的临时复制件不可能是无源之水，它必然来自于对作品的传播。由于临时复制一般发生在网络环境，因此它一般是作品网络传播的结果。应当注意的是，著作权法中的信息网络传播权，作为一种“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，其中的使公众“获得作品”，本身就包括了使公众能够在线接触作品的情况，如文字作品的在线阅读、影视作品和音乐作品的在线欣赏和软件的在线运行[14]。也就是说，信息网络传播权的权能本身包括了对作品在线使用的控制。因此，本文认为，真正使作品的经济价值得以实现的其实并不是对作品临时复制件的“感知”，而是信息网络传播权控制下的作品的网络传播。

如果被在线使用的作品的临时复制件来源于合法的、经过作者授权的网络传播，那么由于网络的特性，著作权人在授予信息网络传播权时就应该已经预见到作品传播范围的广泛性，并会在决定许可费时进行考虑。此时，笔者看不出用户对作品的在线使用对著作权人利益造成的不利影响。而如果被在线使用的作品的临时复制件来源于未经著作权人授权的网络传播，那么，不论从发生的先后顺序、因果关系、还是影响的范围大小等方面，都应当认为真正使著作权人的利益遭到广泛而重大损害的是非法的网络传播行为，而不是在线使用作品时产生的临时复制。因此，著作权人应当通过追究非法传播者的信息网络传播权的侵权责任来补偿自己的损失。追究非法传播者侵权责任可能遇到困难和风险不应当被转嫁于作品使用者身上。

试想，如果将作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再复制或间接传播的临时复制纳入复制范围，那么这种临时复制如果未经著作权人的许可就可能构成侵权，并有可能产生赔偿责任。然而，对于这种临时复制件来源的提供者，不论在其机器设备里进行的是所谓临时复制还是传统意义上的永久复制，由于作品最终被传播给了用户，因此这种复制一定是属于著作权法意义上的复制，所以其必然直接侵犯了著作权人的复制权和信息网络传播权，因此也应当承担侵权赔偿责任。而在考虑其侵犯著作权人信息网络传播权的严重程度时，根据信息网络传播权的权能范围，会将用户的上述“感知”临时复制件使著作权人损失的利益考虑进去。因此，抛开对最终用户执行的可能性问题，此时出现了对作品利用的传播者和接收者双方的、双重的赔偿。这就如同，在使盗版图书的制作者和销售者承担了赔偿责任之后，又要求购买甚至仅仅浏览了盗版图书的人承担赔偿责任。这显然是缺乏正当性和公平性的。

综上所述，本文认为，著作权人对于信息网络传播权的行使和保护足以实现作品在网络空间的经济利益，包括在线使用作品的经济利益。将复制的范围扩张至作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制没有经济上的必要性。

(二)打破著作权人和社会公众的利益平衡

众所周知，与有形财产的产权法不同，知识产权法的目标具有双重性。具体到著作权法，它的目的应当是充分保护著作权人权益和促进知识和信息的传播、利用、扩散的公共利益的二元价值目标[15]。上述目标的实现，需要在作者、传播者、使用者之间设计精妙的平衡，需要在垄断和分享之间创设并维系一种平衡[15]106。正如学者指出的，自安娜法令制定以来，著作权法已经发展成为协调作者、传播者、使用者三者利益关系的平衡器[16]。

然而，著作权人利益和公共利益的平衡点究竟在哪里，专有领域和公共领域的界限如何划分，却是一个异常复杂的问题。然而，并不是没有方向可循。在上文提到的《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议上，研究小组为设置复制权的例外确定的原则是:“所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式，都应当保留给作者。在这些方面，可能对作者的权利加以限制的任何例外，都是不能接受的。”不为作者控制的作品利用“不应与作品展开经济竞争”[2]408－409。在此原则的基础上，最终形成了复制权限制和例外的“三步检验法”。其实，也可以将上述原则进行反向理解。“所有具有或者可能具有重大的经济或实际重要性的作品利用方式”都应当在著作权人专有权利的控制之下，而在这个范围之外的则应当保留给公众，从而达到著作权人利益和公共利益的平衡。

本文认为，上述将著作权人对作品利用的控制限制在与其“重大”经济利益相关的范围理解是符合知识产权法的基本理论的。如前所述，不同于一般的所有权观念，知识产品的公共物品的属性、著作权法价值目标的双重性乃至给予著作权保护的正当性等都决定了著作权人在经济利益上不应当和公众锱铢必较。正如一位学者所说:“为了维护著作权人的权利和公众接近作品的利益，著作权法从来没有授予著作权人对作品完全的控制权。这种控制权是有限的，甚至在专有权期限内也是如此。”[17]综上所述，本文认为，著作权法从来都不是要保护著作权人所有的经济利益的。

那么，对于作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制而言，如前所述，信息网络传播权的权能范围决定了对它的授权和保护已经能够给予著作权人利益足够的保护，没有现实的必要对复制权进行扩张。而且，即使信息网络传播权对著作权人利益的保护没有做到十分完全地周延，也一定是在著作权人的“重大”的经济利益之外的。因此，根据以上论述，本文认为，将作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制排除出复制权的控制范围，是著作权人的专有权利对公共利益合理的谦抑，完全符合著作权法的基本理论。

(三)限制公众的行为自由，阻碍新技术企业的发展和新技术的进步和推广

从经济学的角度说，著作权法不仅要赋予著作权人以足够的垄断权，以刺激其增加知识产品的供给，同时也需要通过一定的资源配置机制减少著作权的垄断性给社会造成的损失[16]390。如果将作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制纳入复制范围，损失将是巨大的。

首先，将使普通公众无端陷入侵权之虞，限制了行动自由，阻碍了公众享受新技术带来的福利。从利益衡量的角度看，民事权益的保护和不特定人的行为自由在侵权法上是一对基本矛盾[18]。侵权法对人的行为的引导主要是通过阻吓效果来实现的，其在确定权益保护的程度和范围时，也同时为人们的行为自由划定了边界。侵权法的的调整涉及两种基本利益:民事权益的救济和他人行为自由的维护，这两者是同等重要的，必须要给予平衡的保护[18]179。如果人们的行为自由过大，民事权益就得不到充分的救济;而如果过分强调民事权益的保护，又会过度限制人们的行为自由，从而损害公共利益。

如果将作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制纳入复制的范围，那么将会使大量的最终用户在线使用作品的行为陷入侵权之虞。这不仅在执行上会遭遇巨大的困难，而且更为重要的是，在著作权人的利益已经有所保障的情况下，对公众行为自由的这种限制是缺乏合理性和正当性的，有可能会造成不适当的行为畏缩，阻碍公众享受新技术带来的福利。或者，有可能将公众推向著作权保护的反面，正如有学者所说“一旦用户发现自己动辄得咎，无论怎样谨小慎微都会招致侵权之祸，就会索性置法律的重重约束与限制于不顾，对整个著作权保护体系产生反感”[19]。这两个后果都与著作权法的立法目的相违背。

其次，可能使合法经营的提供作品在线使用服务的企业无故承受间接侵权的忧虑。如前所述，如果将作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制纳入复制的范围，那么大量的最终用户在线使用作品的行为将陷入侵权之虞。这也同时使得提供作品在线使用服务的科技企业承受着间接侵权之忧。需要注意的是，如前所述，如果其提供的作品在线使用服务没有经过著作权人的合法授权，则其将直接侵犯著作权人的复制权和信息网络传播权。这里论述的情况是，企业本身已经取得了著作权人的合法授权，但由于用户对作品的在线使用存在直接侵权风险而导致的企业间接侵权的风险。这种风险即使不会总是演变成真正的诉讼，但侵权风险的存在也可能对新技术企业的发展、对技术的进步和推广产生消极影响。

过于倾向于著作权人利益的立法将会影响著作权法运行的经济效率。正如有西方学者在对欧盟《版权指令》进行经济分析后指出， 《版权指令》的起草者们高估了赋予知识产品宽泛产权的好处。《版权指令》在提高经济效率和增进社会福利上的效果均不明确。然而，却有可能增加信息产业的收入。并有可能使权利人更多地享有科技进步带来的效率，而其他各方从科技进步中的受益则可能会少一些。在此基础上，其对《版权指令》是否真如其前言所说的努力增进经济效率产生了质疑。并根据“公共选择理论”认为《版权指令》是信息产业猛烈游说的结果[13]637－638。

(四)复制权的限制和例外不足以保障公共利益

那么，能否采取先对临时复制不加区分地进行宽泛授权，然后再通过规定复制权的限制和例外来保护公共利益呢?这也是欧盟《版权指令》和美国判例法上的做法。本文认为这样的规定不足以保障公共利益。

应当注意到，虽然在某些情形下法律的适用结果有可能是相同的，但是认为某种行为根本不属于著作权法意义上的复制和认为某种行为属于著作权法意义上的复制，而对其中的一些特定情形适用复制权的例外，这两者对著作权人权利范围的界定上是有着本质差异的。如果将特些情形作为复制权的例外，那么它就要接受“三步检验法”的检验，而如果认为其根本不属于复制，则当然无需考虑“三步检验法”的问题。在法律解释上，前者对于复制权例外适用的情形应当做严格解释，不得随意扩大例外的范围。而后者则相反，对于那些可能被纳入复制权范围的情形就要做严格解释，不得随意扩大该范围[20]。

专有权利的限制和例外由于是对著作权人权利的减损，因此必须严格把握，判断过程非常复杂。这种法律适用过程上的复杂性必然会导致法律适用结果上的不明确性，并使得社会公众和相关科技企业法律上的风险和顾忌难以通过这些限制和例外而得到解决，这在著作权人的利益已经有充分保障的情况下是缺乏合理性和正当性的。

因此，应当坚持作品的临时复制件仅仅被“感知”，而没有再制作复制件或间接传播的临时复制根本就不属于著作权法意义上的复制，欧美等国对临时复制先宽泛授权再加以限制的做法是不正确的，是对复制权不合理的扩张。

四、结 论

临时复制只是一个技术概念而不是法律概念，其是否属于著作权法意义上的复制，需要区分不同的情况来确定。以是否对临时复制件进行再利用为标准，可以将临时复制分为对作品的临时复制件进行了再复制和间接传播的临时复制和没有进行再复制和间接传播的临时复制两类。其中第一类临时复制属于著作权法意义上的复制，而第二类则不属于。作品的在线使用所对应的临时复制件仅仅被“感知”而没有被再复制或间接传播的临时复制是第二类临时复制，将其纳入复制范畴，缺乏对著作权人经济利益保护上的必要性，将会打破权利人和公众的利益平衡、不恰当地限制公众的行为自由，阻碍新技术企业的发展和新技术的进步及推广。而先宽泛授权再对复制权加以限制和例外的立法方法不足以保障公共利益。

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