同中存异:洛克与孟德斯鸠司法权思想之比较

傅 林，李卓喆

(天津商业大学法学院，天津 300134)

学界传统观点认为，洛克的分权理论中没有提到司法权，司法权这一概念是孟德斯鸠提出的。但是我们认为，洛克的思想中不仅包含了司法权，他的关于司法权的内容和孟德斯鸠还有共同之处。

一、洛克、孟德斯鸠司法权思想的共同点

(一)司法权的功能相同:保障人的权利 虽然洛克没有明确提出司法权的概念，但其思想中已经包含有司法权的内容，在《政府论》(下)中出现的更多的是“执行权”一词。“执行权”有“行政权”的含义，在洛克语境下，它含有“司法权”的意思更多。洛克认为，执行权的主要功能就是“负责执行被制定和继续有效的法律”。[1](P138)“哪里没有司法来保障人们的权利，在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府的存在。如果法律不能被执行，那就等于没有法律;而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上不可思议的事情”。[1](P138)通过上述论断可见，洛克认为，执行权是将法律规则适用于具体的案件，明确当事人的权利义务关系，其目的在于定分止争，保障人的权利。而这无疑是司法权的功能。孟德斯鸠也认为:司法权的作用在于“惩罚犯罪或裁决私人讼争”。[3]而这显然属于司法权的职能范畴。

因此，我们认为，洛克和孟德斯鸠对司法权本质问题的认识是一致的，即司法权就是裁判权。国家权力谱系中必须包含一种权力用于解决人们之间的纠纷。按照现代政治制度的设计，扮演这种定分止争角色的权力无疑就是司法权。司法权的作用在于对人们的行为做出裁决，稳定社会秩序，维护人们的各项权利。

(二)司法权的性质相同:国家权力的重要组成部分 洛克认为，自然状态的缺点是“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”，作为评判人们之间“是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度”，“缺少有权按照既定法律来裁判一切争执的知名而公正的裁判者”,以及“缺少权力来支持正确的裁决，使它得到应有的执行”。[1](P77～78)为了克服上述缺陷，洛克认为，人类必须组成社会以便脱离自然状态，社会中必须设置一种“可以向其诉请救济”的“权威”或“权力”，这样“纠纷就可以由那个权力来裁决”。[1](P14)“设置在人世间的裁判者有权裁判一切争端和救济国家的任何成员可能受到的损害”，“而由于这种裁判者的设置，人们便脱离自然状态，进入一个有国家的状态”。[1](P53～54)“裁判”、“裁判者”及“解决纠纷的权力”显然是司法权的职能。可见，洛克认为，禁止人们实施私力救济是政治社会的重要特点。当冲突发生时，国家的裁判代替私人复仇，国家的司法权便由此而生。因此，司法是国家的重要职能，对形成和维护社会秩序起着重要作用。没有司法职能，也就显示不出国家的存在。司法权的主体是国家，因此属于国家权力。

孟德斯鸠明确提出了司法权的概念。他认为:“每一个国家都有三种权力:一是立法权力;二是有关国际法事项的权力;三是有关民政法规事项的权力。……依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”[2](P185)然而，孟德斯鸠在分别论述了三种权力后笔锋陡转，写下了这样一句耐人寻味的话:“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[2](P190)这似乎把前面关于司法权的论述全部否定了。我们不禁要问:导致司法权不存在的“某种意义”究竟是何种意义?学界有一种观点认为:孟德斯鸠提出的司法权是“市民意义的司法权”，而非政治意义上的司法权。此时的司法权仅仅是定分止争，不具有政治意义，是“一种去政治化了的权力”。“司法权在某种意义上不存在”应当是在政治意义上的不存在，即司法权并非是一种政治权力，而是一种“市民性的裁判权利”。[3]

对此，我们认为，在孟德斯鸠语境中，司法权是一种重要的国家权力，当然也是政治权力。孟德斯鸠所说的“司法权在某种意义上是不存在的”并非指司法权作为一种政治权力不存在。因为司法权要在国家权力谱系中具有独立地位，首要前提就是存在这种权力，否则分权也就没有了意义。司法权既然在国家权力谱系中占有一席之地，权力主体是国家，当然也是一种国家权力，也就属于政治权力。所以，孟德斯鸠所谓的“司法权在某种意义上不存在”是指司法权在起源上不属于国家权力。一旦国家产生，人类进入政治社会，掌握司法权的主体就发生了转化，由市民社会转移到了国家，成为一项国家权力。同时，孟德斯鸠认为司法机关并非一个常设机关，只是有需要时才成立。他认为，“法院的存续要看需要而定”。[2](P187)即司法机关是确定存在的，只是期限不定。在孟氏的分权理论中，司法机关这一非常设的特征导致司法权在“某种意义上”不存在。另外，孟德斯鸠的分权理论是在考察了英国的政治制度之后提出的。英国的统治模式具有“行政司法化”的特征。[4](P120)以国王为代表的行政权受到司法权的制约，而消极、中立的特征使得司法权只有通过个案方式才能凸显存在，平时是隐而不彰的。我们认为，正是由于英国司法权这种有需要才出现的特征是孟德斯鸠认为其“在某种意义上不存在”的原因。关于英国“行政司法化”的特征我们将在后文中予以论述。

通过上述分析可知，洛克和孟德斯鸠作为自然法思想家，都认为人类脱离自然状态、进入政治社会以后，为了维护社会秩序的稳定，保障人的财产和权利，国家必须具备司法职能。所以，司法权是一项重要的国家权力，

(三)司法权运行的前提相同:地位独立 孟德斯鸠提出司法独立已成学界共识，本文不作赘述。关键在于洛克的思想中是否包含司法独立的内容。

前文已述，既然不能将“执行权”简单地视为行政权，其中包含了司法权的内容。那么，接下来的问题就是:司法权是依附于其他国家权力还是独立存在?我们认为:洛克理论中的司法权是独立的，并不依附于其他国家权力。

首先，立法权与执行权的分立。洛克说，“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的”。[1](P91)在洛克的理论设想中，立法权和执行权分别承担着立法和司法的职能，为了避免立法者和司法者为一己私利而侵犯其他公民权力，两种权力应该分立。这种分立既包括职能的分立，也包括人员的分立。

其次，法官必须具有独立地位。“司法权必须由专职的法官来行使”。“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来统治。而是……由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。因为，既然自然法是不成文的，除在人们的意识中之外无处可找，如果没有专职的法官，人们由于情欲或利害关系，便会错误地加以引证或应用而不承认自己的错误。这样的话，自然法便失去了它应有的作用”。[1](P78)洛克认为自然法的效力高于人定法，在人类进入政治社会以后依然有效，只有法官才能理解和掌握其内容。如果司法权交给其他权力机关，自然法便无法发挥作用。同时，“专职”意味着法官职务和个人地位的独立，包括国王在内的其他权力都不能干涉司法权。

第三，司法权必须依法行使。洛克认为，社会成员都应“同样地受法律的公正决定的支配”。法官在审理案件时，必须以“既定的、向全国人民周知的、经常有效的法律”为依据，必须“用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人”。[11](P13)上述言论表明，洛克认识到了为了维护司法权的独立地位，法官只服从法律。法官在适用法律时要坚持平等原则。需要进一步指出的是，洛克强调的是适用法律的平等，还没有涉及制定法的善恶问题。

二、洛克和孟德斯鸠司法权思想的差异

通过前文对《政府论》和《论法的精神》中关于司法权内容的梳理，我们发现，洛克和孟德斯鸠关于司法权的论述既有相同点，也有重大差异。这种差异所反映的是他们理论进路及其法哲学基础的不同。

(一)司法权概念的明确性不同 洛克注意到了司法权的重要作用，但在其理论中是通过“执行权”的概念阐述司法权的功能，没有明确提出司法权的概念。孟德斯鸠则明确提出了司法权的概念并将其作为一项独立的国家权力与立法、行政两权并立。或许正是这个原因导致了后来一些研究者对洛克的思想产生了误读，将执行权理解为行政权。

(二)司法机关设置的差别 洛克没有明确提出司法权的概念，因此，对司法机关的设置与组成也就没有具体论述。与此相反，孟德斯鸠对司法机关的设置和组成有比较粗略的论述。“司法权不应给予永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使;由他们组成一个法院，它的存续要看需要而定”。[2](P187)按照孟德斯鸠这一论述，法院并不是一个常设机构，只是有需要的时候才存在。但这显然不符合现代的司法权运行状况。孟氏的分权理论是建构宪政国家政治制度的理论基石，但他为什么又说司法机关并非常设机构，而要根据需要决定存续时间呢?我们认为，在孟德斯鸠的理论中，分权是手段，制衡是目的，因分权而达到制衡。在孟德斯鸠看来，将司法权作为一项独立的国家权力与其他两权并存，便已经做到了“用权力制约权力”，而无须再特别说明司法权具有制约其他国家权力的能力。

(三)理论进路上的差异 洛克语境中的司法权是以执行权的概念出现的，其目的在于维护个人权利，其地位低于立法权，但必须具有独立性。首先，洛克认为，人们通过社会契约的方式进入政治社会，目的在于更好地保护个人的生命、自由和财产。也就是说，国家的任务是保护个人的权利。这说明，洛克的理论是以维护个人权利为核心的。如萨拜因认为，洛克政治哲学的主旨是“政府和社会的存在都是为了维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府和社会权威的限度”。[5]国家权力是以维护个人权利为目的的，司法权作为国家权力的一种自然也不例外。其次，洛克认为，立法权“不仅是国家最高的权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”。[1](P831)既然立法权地位最高，具有司法功能的执行权的地位无疑低于立法权。但是，洛克同时指出:因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的”。[1](P85)由此可见，在洛克的理论中，权力具有层次性，立法权最高，执行权和对外权的地位次之，但执行权，即司法权本身也是独立的。

与洛克不同，孟德斯鸠参照英国的政治制度并结合法国的实际状况提出了司法权的概念。他认为，政府存在的首要目的是保障个人的政治自由。所谓“政治自由是一种心境的平安状态。……要享有这样的自由，就必须建立一种政府，在它的统治之下，一个公民不惧怕另一个公民”。[2](P185)在国家权力谱系中设置具有独立地位的司法权，是为了保障人的政治自由而进行的一种制度安排。他认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切都完了”。[2](P185～186)通过孟德斯鸠的上述论断可以得知，不受限制的权力必定会侵害个人自由，要避免这种情况就必须进行分权制衡。司法独立是通过分权而实现的，司法独立本身也是一种手段，其目的在于权力间的制衡，而制衡的最终目标在于保障人的自由，特别是政治自由。

三、洛克与孟德斯鸠司法权思想差异的原因

通过上述对比，我们明晰了洛克和孟德斯鸠在司法权方面的的差异。那么，是何种原因造成了这两位思想家关于司法权思想的差异?一种学术思想的形成是由学者主观因素及其所处的客观历史背景共同作用的结果。因此，只有从二者的法哲学理论基础及英法各自的法制史传统两方面去寻找原因，才能解释为什么洛克和孟德斯鸠在理论进路上存在差异。

(一)二者的法哲学基础不同 经验主义哲学在英国有相当浓厚的传统。遵循先例的普通法适用方式就是经验主义的。洛克承袭了英国的经验主义认识论传统，他提出了“白板说”，认为人的心灵是一块白板，“上面没有任何记号，没有任何观念”。“我们的一切知识都是建立在经验上的，而且最后是导源于经验的”。[6]“所有的确定知识亦就以经验为限度的”。[7]经验主义认识论的特征在于偏重归纳，即注重对过去经验的总结，进而升华成理论。洛克这种认识方式反映在其法学著作中就是:不去建构某种概念，而是以英国的历史和当时的状况为出发点提出自己的理论设想。英国司法权的发展从诞生到事实上的独立，经过了一段相当长的时间。到洛克撰写《政府论》时，英国司法权已经基本上取得了事实上的独立地位。洛克的经验主义使其没有提出“司法权”这一概念，而是根据英国当时的“巴力门主权”——司法权虽然位于议会权之下[8]但已经取得事实上的独立地位这一状况使用了“执行权”一词。正如詹宁斯所指出:“洛克所谓的执行机构就是我们所说的司法机构”。[9]

孟德斯鸠的哲学思想在继承欧洲大陆自笛卡尔以来的理性主义传统的同时，也受到了以牛顿为代表的科学家所使用的自然科学的研究方法的影响。这使得他不仅进行先验概念的建构，也关注现实的情况，并用先验的概念去检验和评判现实的状况。首先，他认为世界上存在着根本理性，“而法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”。[2](P1)其次，孟德斯鸠同时继承了自然法学派的思想，他认为存在着高于人的制定法的自然法——“公道关系”。他说:“我们应当承认，在人为法建立了公道关系之先，就己经有了公道关系的存在。”[2](P2)第三，孟德斯鸠还注意到了不同地区的社会发展的状况，如环境、条件、经济、宗教、习俗等。不同的地区，政体不同，法律也不同。[2](P8)这是其对现实考察的结果。我们可以将孟德斯鸠的研究方式简要概括成:先验的理论建构——对事实的实证考察——用理论对事实进行评判。孟氏的这种认识方式反映在其著作中就是，先抽象建构各种政体的概念并概括出与之相适应的法律特征，然后逐一进行描述和评判，在论述英国政治制度时提出了“司法权”的概念并认为英国的政体符合理论上的分权制衡原则，能够有效保护人的自由，他因此认为英国的制度是可取的。

通过上述分析，我们认为，由于英法两国风格迥异的哲学传统导致洛克和孟德斯鸠的认识论基础不同，因此，司法权本是一个问题，但在二者的理论中差异却非常明显。

(二)司法权的历史传统不同 在大革命之前的将近两个世纪里，法国处于君主专制时期，王权几乎不受限制。路易十四“朕即国家”的名言即反映了当时法国的历史状况。司法权只能作为王权的附庸，仅是王权意志的体现。法院也只能以国王的名义行使司法权，毫无独立性可言。法官阶层虽然有贵族身份，但受到王权的严密控制。1770年颁布的《规章与纪律敕令》，要求法官必须效忠国王。虽然也有过巴黎高等法院反抗王权的情况，但遭到了路易十六的镇压。[10]王室法令在这一时期具有最高效力。审判权由巴黎高等法院统一集中行使，地方法院只是其附属。[11]孟德斯鸠在考察了英国的状况以后，认为英国的君主立宪政体是最为可取的，联系到法国当时的现状后，他提出了司法权应当作为一种独立的权力在国家权力谱系中占有一席之地。

与法国不同，英国的封建制一直存在，特别是1066年的诺曼征服为英国带来了较为完备的封建制度，所以英国王权偏弱。历代英王虽都曾试图强化权力，但由于封建制度的存在，这些努力归于失败。[2](P120)为了对国家进行有效管理，历代英王便采取了以司法形式统治国家的方式。亨利二世时确立巡回审判制度，理查一世时开始设立普通诉讼法院，约翰和亨利三世形成了王室法院，爱德华一世建立了统一的司法体系。[13]国王企图用设置法院的方式统治国家，反而为司法权的诞生和发展提供了机遇，英国也因此而具备了“行政司法化”的特征。[4](P121)这种特征对英国司法权的独立起到了重要作用。主要表现在以下几方面:

第一，有利于分权制衡。首先，“行政司法化”制约了王权。国王既然选择了司法手段进行统治，那么其权力只有在审理案件时才能发挥影响。国王的权力仅能以个案的方式介入社会生活，难以对社会进行全面干预。司法权被动、消极、中立的特征，使得国王为代表的行政权的肆意妄为得到遏制。正如李栋先生所指出，国王以司法方式统治国家反而对其权力产生了“作茧自缚”的效果。[12](P120)其次，议会的权力也受到制约。因为司法权具有消极、内敛的特征，在适用立法机关所指定的法律时同样以个案方式适用。特别是英国的普通法中遵循先例的原则赋予了法官造法的权限。在制定法是否适用，适用方式等方面的决定权几乎全属于法官。由此可见，“行政司法化”使得英国很早就实现了事实上的司法独立和分权制衡。

第二，促进了英国的法律职业共同体的形成，而法律职业共同体又有力地维护了司法权的独立地位。“行政司法化”的统治方式使得英国的司法体系不断完善，诉讼和审判日益专业化。这就需要大量的法律人才。英国逐渐产生了以法官和律师为代表的法律职业共同体。同时，他们在司法活动中形成的“普通法心智”[12](P230～231)的观念又对共同体起到了强化作用。以爱德华·柯克为代表的法官们正是凭借“普通法心智”的信念所形成的凝聚力，抵制了王权对司法权的干涉，维护了司法权在事实上的独立地位。英国学者普雷斯特认为，“专制王权的头颅是议会砍掉的，但议会所用的斧头却是由普通法锻造的”，普氏并因此声称，英国17世纪的历史是由法律职业者创造的。[12](P319)

第三，“技艺理性”的法律适用方式强化了司法权的独立地位。欧洲大陆法系国家均为制定法，法官的自由裁量权很小。在审判案件时，法官运用“三段论”式的演绎推理即可作出判决。在这种状况下，孟德斯鸠以及后世的著名思想家马克斯·韦伯都认为，法官的角色和作用仅仅是“判决机器”。[15]

而英国的普通法在适用时极为复杂，其基本原则是遵循先例。[16]这是一个复杂的推理、说明的过程。著名大法官柯克将英国法官适用普通法的能力概括成“技艺理性”，这种“技艺理性”并非一般人所能掌握，需要长时间的学习和经验的积累。[12](P319)普通法这种独特的适用方式造就了英国法律职业群体所独具的“技艺理性”才能。这种“技艺理性”又使得法律职业群体，特别是法官阶层具有特殊的地位，赋予了他们保持独立的资本。英国能够在17世纪以后建立宪政国家的历史事实也说明，司法权和其他两权已经实现良性互动与平衡，否则宪政国家难以建议。英国司法权在很早就已独立并有力制约了王权。对于这一情形，洛克不可能视而不见。此外，我们还需要注意的是，孟德斯鸠关于三权分立的论述主要集中在《论法的精神》(上)第十一章第六节《英格兰政制》这一部分中。他在考察了英国的政治制度以后以之为范本明确提出了“司法权”的概念。这也证明了英国司法权已经存在并具有独立地位的事实。

综上所述，我们认为，不能将洛克理论中的执行权简单地视为行政权。司法权这一概念虽然没有明显出现在《政府论》中，但决不能就此认为洛克忽视了司法权。英国法制史已经证明，司法权的独立地位问题在洛克那里根本不成为问题。所以，洛克语境中的执行权，毋宁说是执行司法权。正如台湾学者萨孟武所言:“洛氏所谓‘执行’，乃包括近日的行政与司法，而司法尤占最大部分。”[16]

[1](英)洛 克著，叶启芳、瞿菊农译.政府论(下)[M].北京：商务印书馆，1964.

[2](法)孟德斯鸠著，张雁深译.论法的精神(上)[M].北京：商务印书馆，1959.

[3]林来梵，刘练军.论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开去[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版)2007(2):35-39.

[4]程汉大，李培锋.英国司法制度史[M].北京：清华大学出版社，2007.

[5](美)萨拜因著，刘山等译.政治学说史(下)[M].北京：商务印书馆，1990.

[6](英)洛 克著，关文运译.人类理解论(上)[M].北京：商务印书馆，1959.

[7](英)罗 素著，马元德译.西方哲学史(下)[M].北京：商务印书馆，1996.

[8](英)戴雪著，雷宾南译.英宪精义[M].北京：中国法制出版社，2009.

[9](英)詹宁斯著，龚祥瑞，侯 健译.法与宪法[M].上海：生活·读书·新知三联书店，1998.

[10]程春明.司法权及其配置:理论语境、中英法式样及国际趋势[M].北京：中国法制出版社，2009.

[11]张培田.外国法律制度史[M].北京：人民出版社，2007.

[12]李 栋.通过司法限制权力:英格兰司法的成长与宪政的生成[M].北京：北京大学出版社，2011.

[13]程汉大，李培锋.英国司法制度史[M].北京：清华大学出版社，2007.

[14](美)约翰·亨利·梅利曼著，顾培东，禄正平译.大陆法系[M].北京：法律出版社，2004.

[15]毛国权.英国法中先例原则的发展[A].北大法律评论(第1辑)[C].北京：北京大学出版社，1998.

[16]萨孟武.政治学[M].台北:三民书局股份有限公司，2006.