国际惯例在国际立法重心转移中的作用

许依依

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

国际立法具有很大的稳定性，其制定往往因受到很多的限制而显得尤为艰难。国际立法的艰难性导致了这些需经深思熟虑的国际立法的制定历时长、出台数量有限，远不能适应当今国际社会对调整国际关系立法的大量需求。因此，为了使国际交往有足够的国际立法保障，国际立法方式必须加以扩充。而国际惯例具有制定灵活、适用方便等特点正好可以弥补国际立法的缺陷。由此看来，使国际立法的重心转移到国际惯例等一些可替代性立法上，将严格按照立法程序制定国际法转变为建立多种立法方式共同发挥作用的新的立法格局不失为一种解决国际立法困境的有效方式。

一、国际惯例概述

（一）国际惯例的概念

对于国际惯例的定义，国内外理论界说法很多，存在着很多的争议。英国学者J·G·斯塔克认为：“惯例是习惯的发轫阶段，惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的，而习惯则应是统一和自身一致的。”《莱布克法律辞典》中也认为习惯是由惯例发展而来的。①《布莱克法律辞典》把惯例与习惯加以区分，认为“惯例”是一种重复行为，而“习惯”则是一种产生于该重复行为的法律或一般规则，可以有尚未形成习惯的惯例，但如无惯例伴行，就不能形成习惯。针对国际习惯，《国际法院规约》将其解释为：“作为通例之证明而近接受为法律者”。②“STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE”.Article38.(b).International custom,as evidence of a general practice accepted as law.

所以，惯例与习惯虽然概念相似，但从国际法意义上看，仍有一定的区别。王铁崖教授认为，国际惯例应分为广义的和狭义的。狭义的惯例专指习惯，广义的惯例则包括了国际习惯以及没有获得法律确定的通例。[1]一般说来，各国在某一领域的一般做法形成一种习惯，这些习惯再经过普遍的承认以及固定适用，变成惯例。所以，习惯和惯例都可以包含在国际惯例里面，它们都是国际惯例的形成因素。但是，国际惯例不是法律，不同于国际法所涉及的法律概念和范畴。因为，要将其转变为法律，需要经过严格的立法程序。这里要讨论的国际惯例是除了国际习惯法以外的那一部分内容。

（二）国际惯例的主要特征

其一，国际惯例兼具任意性与准强制性。一方面，国际惯例的适用具有任意性，可以任意地选择是否适用某个国际惯例。商业惯例只是具有合同性质，其具有的法律约束力是一种可期待的合同上的法律效力，要获得双方认可或承认才能施行。国际惯例的任意性体现在很多地方。例如，1980年的《联合国国际货物买卖销售合同公约》第9条第1款规定：只有双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，才对双方有约束力。就是说，对于惯例而言必须当事双方同意适用，才具有约束力，否则，并不适用。另一方面，国际惯例虽然没有与国际条约法和国际习惯法相等效力的强制性，但是一旦选择了适用某个国际惯例，该规则就对其当然地具有约束力，其行为就会受到规则的制约。1998年的《欧洲合同法原则》、①THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW-completed and revised version1998 Article1.101-Applicationof thePrinciples.(1)These principles are intended to be applied as general rules of contract law in the European communities.2004年修订的《国际商事合同通则》（PICC）、②PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS.Preamble:They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them.2007年修订的《跟单信用证统一惯例》（UCP600）③ICC UNIFORM CUSTOMS AND PRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS.Article1:UCP are rules that apply to any documentary credit when the text of the credit expressly indicates that it is subject to these rules.等对此都有很明确的规定。

其二，国际惯例具有实践适应性。国际惯例总是根据实际交往中出现的问题的需要而形成的，有新问题出现就能日益形成一种有针对性的新的解决方式。因此，国际惯例具有实践适应性，能更好地对具体问题进行具体分析，因时制宜满足国际交往中不断变化的需求。

二、国际立法重心转移的必要性

首先，国际立法重心转移是解决国际立法艰难问题的有效手段。到目前为止，真正意义上的国际立法是极其有限的。一旦产生条约，就需要进一步制定一些法律规则来决定条约是否已有效地缔结并发生了效力，发生了哪些效力；在条约规定有疑义时解释，在什么条件下条约可以暂停施行、终止或者宣告无效等等。解决这些问题的法律规则的总和就是条约法。[2]国际条约法的立法程序是庞大且复杂的。在召开了11期会议，历时十年之后，1982年12月4日，来自150多个国家和地区的代表以及50多个国际组织的观察员，终于得以在牙买加以国际法的方式界定了领海、大陆架和专属经济区的概念。GATT主持下制定的《关税及贸易总协定》经过了八轮多边谈判。由于谈判内容非常复杂，涉及的范围相当之广，导致了每次谈判的时间也越来越长，由早期的几个月就可以达成，变成后来的历时七年之久。1989年11月20日，历时十年之久的《儿童权利公约》终于在第44届联合国大会上获得一致通过。《欧盟宪法条约》从2001年开始决定制定，后于2006年生效，最后又在2007年重启谈判，并被《里斯本条约》所取代。从这些例子足以看出，国际条约的形成何其艰难。而国际习惯法要经过反复适用又要得到广泛承认，甚至很多又需要以条约的形式予以认定。可想而知，其形成过程也同样艰难。可见，由于任何国际立法都要从法律层面保证其公正性与权威性，又要能平衡各方面的利益，所以它们都是耗时相当长，存在争议并不断地相互妥协的结果。而将国际立法的重心转移到加强国际惯例的适用上来，可以充分发挥其作为替代性立法的优势，解决国际立法艰难的困境。

其次，国际立法重心转移是缓解国际立法需求的必要途径。随着国际交往的加强，人们对于制定更多的国际法来对国际关系进行调整、规避不当行为、为从事国际活动提供明确性的指引的需求越来越多。随着全球化的不断发展，对国际立法更新换代的需求也迅速增加。而国际法制定起来相当艰难，这就需要一种制定起来更为迅速的规则发挥国际立法的作用，以满足国际社会对国际立法的不断变化的需求。国际惯例正好能很好地扮演这一角色。它能不断产生新的规则从而在某种程度上满足对国际立法的需求。有学者说过，用于减少各国现行法律的冲突和差异的最有效的方法是国际商业共同体本身对国际贸易中的习惯惯例和习惯做法的统一。[3]此外，虽然它不是立法，但是却能通过不断地改善发挥立法的作用，体现其准立法性。在没有充分的国际立法满足各种需求的时候，发挥其替代性作用，缓解对国际立法大量需求的压力是很有必要的。

最后，国际立法重心转移是促进国际立法民主化的有力保障。当代国际法将民主作为一种新的价值取向，有助于提升全球善治的整体水平。[4]国际立法民主化已经不再是简单地针对具体国家是否平等、自愿的考察，而是对广泛涉及到集团民主、国际组织运行、非政府组织参与乃至国家本身的“民主”属性等问题的关注。[5]国际立法民主化是国际法发展的重要趋势。国际立法重心向着国际惯例这种可替代性立法转移，更能体现国际立法的民主化。这种可替代性立法具有更广泛的参与性，也更具有公正性。其广泛的参与性主要体现在制定主体的多样化和其内容主要是某一领域或者多个领域的惯常做法。其公正性主要体现在是大家协商实践的成果。

三、充分发挥国际惯例作用的若干设想

（一）第二层级国际立法体系的构建

国际立法的艰难性，导致了对可替代性立法的迫切需求，那么其构建问题就显得极为重要。最佳方式可能就是形成一个较为具体的体系，一个相对于国际立法来说的，第二层级的软性立法体系。在第二层级立法体系中，一方面，国际惯例的地位，可以是主导的，甚至能将其发展为核心部分。这有个基本前提就是必须使国际惯例的范围得以明确。目前，对于国际惯例的概念和范围仍存在很大的争议，必须通过国际立法等权威方式先对其进行确定。此外，各国在国内立法中也应有相应的规定，并且这个规定在总体方向上应当统一，不然又会引起新的争议。另一方面，要使国际惯例与其它替代性立法之间相互协调，优势互补，使之形成一个具有逻辑连续性的健全体系。比如与主要存在于国际私法领域的示范性立法这一方式的配合。

（二）国际惯例的适用问题应得到改善

首先，是国际惯例的适用方式问题。除了直接适用以外，国际惯例可以作为准据法或者准据法的补充。韩德培教授把准据法概括为：是国际私法上的一个特有概念，是指经冲突规范指定援用来调整当事人双方权利义务关系的特定国家的法律。[6]如果某一规则能确定当事人的部分权利和义务，就算是具有了潜在的准据法地位。国际惯例可以作为在发生适用冲突或者法律真空时，调整当事人权利义务的规则。

其次，是国际惯例的适用领域问题。国际惯例的适用领域可以更加广泛。在目前看来，国际惯例在国际私法和国际经济法中的适用较多，在国际公法上却并不多见。这样会导致适用领域上的不平衡。虽然，基于国际惯例的特征，它所具有的任意性较为明显，在国际私法和国际经济法领域能灵活地适用。但是，这并不影响国际惯例在国际公法领域扩大适用的发展趋势。目前只在和平解决国际争端的外交方法、国际环境法等方面能够灵活适用这些任意性规则，要想扩大其适用领域，必须在国际惯例的制定上更加严格且增强其效力。

最后，是国际惯例适用的冲突解决问题。同一问题在不同国际组织或者行业组织编纂的国际惯例中有不同规定。比如，FOB、CIF贸易术语在Incoterms和《美国对外贸易定义修订本》都有规定。就目前而言，解决冲突的主要方式是根据“最密切联系原则”。为了促进替代性立法的建立，解决冲突问题可能需要在完善现有解决方式上进一步扩展出一些新的、有针对性的方式。

（三）国际惯例的形成及制定机构的构建

国际惯例如何形成是个很关键的问题，鉴于国际惯例在国际立法重心转移中的可能产生的重要作用，其形成应该更加正式、严格。但是这也要把握一个度，不能过于严格，掩盖了其灵活性等优势，也不能过于随意，忽视了其对立法的替代作用。具体构建方面的设计包括：一是形成编纂方式。这个方式要更加细致，要经过严格的审查，审查其是否符合国际惯例的标准，是否能广泛适用，是否具有代表性和效能等问题；二是制定机构。制定国际惯例的机构主要是国际组织，其它的还包括一些行业协会。现在，一方面要对已有资格从事制定编纂工作的机构进行严格的审查，另一方面要扩大参与制定机构的范围，使民间机构更多地参与其中。这样能保证立法更加民主化，同时也能更加体现当事人的意思自治；三是监督工作。美国纽约大学法学院教授弗兰克就曾提出，获得民主治理是一项人权，这项权利应当通过恰当的监督和执行程序受到保护，[7]因此，对其制定、适用、适用后的效果进行监督，既是为了国际立法新体系的实施，也是为了推动其民主化。这项工作最好是设立一个专门的监督机构，因为国际惯例本身数量就很多，适用方面的问题也很复杂，对其进行监督是一个巨大的工程，专门的机构才能保证有效率地对其进行全面的监督。这个专门的监督机构最好是一个总部，下设若干分支机构，对各个领域的惯例进行不同的监督，对具体问题有针对性地选择适用。

[1]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995:13-15.

[2]李浩培.条约法概论[M].北京:法律出版社,1987:46.

[3]Alina Kaczorowska.International Trade Conventions and Their Effectiveness-Present andFuture[M].Kluwer Academic Publishe rs,1995:2

[4]杨泽伟.国际法史论[M].北京:北京高等教育出版社,2011:322.

[5]潘德勇.论国际立法的民主形式[J].湖北经济学院学报,2011(5):2.

[6]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,1997:155.

[7]Thomas M.Franck.The Emerging right to Democratic Governance[J].AJIL.1992(1):46-91.