国际投资条约仲裁发展与完善

□文/李 玲

（河北经贸大学法学院 河北·石家庄）

一、国际投资条约仲裁的产生与发展

20世纪五六十年代，为了妥善解决东道国与投资者之间的投资争议，国际社会开始尝试将国际投资条约仲裁作为解决主权国家与外国投资者之间投资争端的方式，1965年在世界银行的推动下，国际社会缔结了《解决国家和他国国民之间投资争议公约》（简称ICSID公约），同时依照公约设立了“解决投资争议国际中心”（简称ICSID），作为负责处理外国投资者与东道国间投资争端的常设专门机构。ICSID排除政治干预和外交干涉，改善投资气氛，有利于国际私人资本不断流入发展中国家。ICSID公约体制主要以投资条约国际法为基础、以私人直接提起投资条约仲裁案件为主体。ICSID规定投资者与东道国可以平等地发起ICSID条约投资争端仲裁，可以平等地获得ICSID公约提供的国际法保障下的裁决执行。

国际投资条约仲裁在国际投资交往中越来越常见，它是一种公法裁判、行政法裁判。从国际投资争端解决的历史演变看，作为国际投资争端解决方式中法律化程度最高的国际投资条约仲裁，是应对投资者与东道国之间法律与权力地位的复杂现实困境的产物，尤其是逐步克服国际投资争端传统解决方式存在不足的结果。

（一）克服合同国际仲裁救济不足的产物。在现代国际投资条约兴起之前的习惯国际法时代，基于争端发生后的仲裁协定或者通过争端发生前的特许协议仲裁条款，通过设在东道国以外的仲裁机构尤其临时专设仲裁庭解决投资者与东道国之间投资争端，是最普遍的国际投资争端解决方式。合同国际仲裁在一定程度上解决了投资者与东道国之间的投资争端，但其自身又存在着仲裁条款本身的效力、东道国对于仲裁程序的强行干预、仲裁裁决的承认与执行等局限。在东道国不合作的情况下，通过合同约定国际仲裁解决国际投资争端的效力有所不足。而国际投资条约仲裁能够使国际投资争端的解决得以更加有效地实现国际化。

（二）克服东道国当地救济不足的产物。东道国对于投资者与东道国之间的投资争端解决具有管辖权，外国投资者及其投资活动应该遵守东道国的法律法规。因此，除非东道国通过合同、法律、条约或者其他合法方式限制或者放弃了东道国当地救济，否则一般应该先用尽东道国当地救济手段。东道国当地救济具有便利的优点，但是在许多国家司法体制不独立、不透明、不公正，往往容易受到政治、商业与大众等不正当权力的干预，难以给外国投资者以公平、公正、有效的当地救济。而国际投资条约仲裁能够提供独立于东道国的中立的投资争端解决机制。

（三）母国外交保护救济不足的产物。根据属人管辖原则，投资者母国对海外投资者享有管辖权，保护国民的海外利益。在海外投资者与东道国发生投资争端时，投资者可以请求母国对其提供外交保护，上升为母国与东道国之间的国际争端。外交保护有许多限制:投资者必须用尽当地救济，东道国的行为构成国际不法行为等。外交保护更多考虑的是外交关系和国家利益而非投资者的利益，更多地受到政治考量的制约。而国际投资条约仲裁是由投资者自己提起的，没有政治化因素的制约。

ICSID公约较好地平衡了投资者与东道国之间投资争端解决的灵活性和法律化，而且获得了绝大多数国家的普遍接受。国际投资条约仲裁是能够平衡发达国家与发展中国家利益的、各方自愿接受的解决投资者与东道国之间投资争端的投资争端仲裁机制，是最普遍、最有效的基本方式。一方面灵活的ICSID公约体制投资争端当事方提供了充分审慎选择的自治空间；另一方面独立公正的ICSID公约体制也为投资争端的解决提供了一个强有力的、高度法律化的国际法体制。

二、国际投资条约仲裁存在的问题

（一）对投资者与东道国的权益保护失衡。双边投资条约签订的宗旨和目的是促进和保护投资，以保护投资者的利益为核心，基本上没有或者很少有关于东道国权益保护的内容。在国际投资条约仲裁的发展与实践中，有些仲裁庭过度强调保护投资者的利益，不注重保护东道国的利益，对东道国的主权构成威胁，导致了投资者与东道国权益保护的失衡状况，更加剧了投资者与东道国之间的投资矛盾与冲突。

（二）仲裁裁决缺乏一致性。近年来，国际投资条约仲裁裁决不一致，甚至互相矛盾，不同仲裁庭对同一条约同一规定得出不同的结论，不同仲裁庭对涉及相同事实的相关当事人以及相似的投资权利的投资争端得出不同的裁决，对投资者和东道国的预期性产生了不利的影响，增加了不确定性和不可预见性。

（三）仲裁规则解释缺乏合法性。在国际投资条约中，规则的确定性和一致性是判断合法性的主要指标。目前，国际投资条约的内容由不同仲裁庭解释和适用，许多实质相同或相似的条约在很大程度上并没有产生实质相同或相似的解释、适用和裁决，有时差别很大甚至完全相反，损害了投资条约的实体规范与程序规范，损害了缔约国和投资者的合理期待。

三、国际投资条约仲裁的完善

（一）平衡与协调投资者与东道国之间的权益保护关系。要合理平衡与协调投资者与东道国之间的权益保护关系，首先要在BIT模式下设置必要的国家安全例外条款和公共利益例外条款，在保护投资者利益时也为维护国家安全和公共利益预留一定的空间。仲裁庭在仲裁案件时，要保护投资者的利益，但不能损害东道国的国家安全与公共利益。

（二）防止或限制仲裁庭对BIT有关条款做扩大性解释。近年来，许多仲裁庭通过对BIT中的公平公正待遇条款、最惠国待遇条款、保护伞条款等的扩大性解释来过度保护投资者权益。要想做出公正公平的投资仲裁裁决，必须采取措施防止和限制仲裁庭对BIT的上述条款做扩大性解释。

（三）保证仲裁员裁决的公正性。在仲裁中，仲裁员的作用是最重要的，在投资条约仲裁中，涉及的不仅是当事人的利益，还涉及东道国的公共利益，这就对仲裁员提出了更高的要求。仲裁机构应该要求仲裁员报告其与案件当事人有关联的信息，应该要求仲裁员披露以前和当时的有关信息，还应当要求仲裁员在仲裁期间持续地报告可能损害其独立判断的关系和情况，且应该对仲裁员、特别是首席仲裁员的选择与指定规定限制，对于涉及同一国家且事实与性质相同的案件不应指定相同的仲裁员来再次审理同类性质的案件。

（四）提高国际投资条约仲裁的透明度。从民主原则的角度看，透明度和公众参与是十分重要的问题，增强投资条约仲裁程序的透明度并允许公众和非争端缔约方参与，既可以让仲裁庭对所涉案件的信息有较全面的了解，而且对仲裁庭正确解释和适用法律也有所帮助。当然，这种参与应以不干涉争端当事方的正当程序权利和尽量减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则。

（五）设置国际投资争端上诉机制。国际仲裁通常是“一裁终裁”，裁决具有终局效力。然而，由于各种原因，仲裁裁决也可能发生错误，包括事实审理错误、法律适用错误等，从而会对当事人产生不公正的结果。在现行ICSID仲裁体制中，虽然规定了五种可以提起撤销的情况，但是依据这几种理由申请撤销是很困难的，这就有必要在程序上建立一个常设的国际投资争端上诉机构，作为国际投资条约仲裁的矫正机制，纠正仲裁裁决的错误。

[1]王彦志.国际投资争端解决的法律化:成就与挑战.当代法学，2011.3.

[2]Christopher F.Dugan，DonWal lace，Jr.，Noah Rubins，Borzu Sabah.i Investor-State Arbitration[M].Oxford:Oxford University Press，2008.

[3]Andreas F.Lowenfeld.The ICSID Convention:Origins and Transformation[J].Georgia Journal of International and Comparative Law，2009.

[4]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究.当代法学，2011.3.