有限责任公司发起人的认定问题研究

胡荣荣

【摘 要】公司的设立是取得公司资格的法定程序，参与有限公司设立行为的主体即为公司的发起人。长期以来，法学界的研究重点在于股份有限公司的发起人，而将有限责任公司发起人简单等同于股东，忽视了二者的区别。本文从比较有限责任公司发起人和股东的基本特征和权利义务出发，提出了有限责任公司发起人的认定原则和标准。

【关键词】有限责任公司；股东；发起人

一、研究有限责任公司发起人的理论意义

公司的设立是取得公司资格的法定程序。与公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非正常状态。一般认为，公司的设立程序中包含了为取得公司资格而完成法律要件的一切行为，而这一切设立行为的主体即为公司的发起人。

我国公司法在股份有限公司的设立问题上明确提出了“发起人”这一概念，而对于有限责任公司的发起人则语焉不详。1993年《公司法》第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”，似以“股东”、“出资”等词汇含混表达公司设立主体的概念。在2005年《公司法》修订过程中，立法者继续沿用了这一表达方式，只是对设立股东的人数下限调整为一人。长期以来，我国公司立法进程中没有明确提出有限责任公司的发起人这一概念，也未对其权利与义务作出完整系统的规定。而于此相对应的是，“发起人”始终是股份有限公司语义体系中的重要概念。究其原因，大致出于这一认知：有限责任公司是一种人资两合的企业，与股份有限公司相比其股东人数较少，在实践中有限责任公司设立时的股东往往也参与了公司的设立行为，因此出资的股东就是发起人，用股东代替发起人并无不可。但实际上，股东和发起人是两个不同的概念，其基本特征和法律责任则根本不同。

第一，发起人是有限责任公司设立阶段的主体，而股东则是公司存续阶段的一类主体。两者的外延只有在股东实际参与有限责任公司设立的情形下才发生重叠。如遇有限责任公司并未设立成功，或股东并未参与设立行为，或者参与设立的股东在公司存续期间转让股份、脱离公司等情形，则发生有限责任公司股东和发起人分离。

第二，发起人和股东享有的权利、承担的义务不同。 在《公司法》的体系中，发起人是一个义务导向的概念。《公司法》并没有赋予发起人权利，只规定了其义务和责任。对于股东，则明确提出其享有股东权利。就承担的义务而言，发起人在有限责任公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。 股东的责任主要表现为出资的责任，有限责任公司的股东以出资为限对公司承担有限责任。

第三，发起人和股东的法律特征不同。发起人参与有限责任公司的设立，根据最高人民法院《公司法司法解释（三）》，发起人应当符合“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”的特征。而股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。从《公司法》的规定来看，一个规范运作的有限责任公司的股东应具备以下特征：（1）在公司章程中被记载为股东，并在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后去的公司签发的出资证明书；（5）被载入公司股东名册；（6）在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。在法律实践中，这些特征会物化为各种形式的证据。当然，在实践中，有限责任公司的发起人和股东往往并不完全具备上述特征，当主体资格发生变化时，上述特征往往也并不完全发生变化，不同的证据材料显示出的信息是不尽相同的。

二、关于有限责任公司发起人的认定标准

正如上文所述，无论是1993年公司法还是2005年新修订的公司法，对有限责任公司的发起人并没有明确的定义。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解释中才第一次明确界定发起人这一概念。《公司法司法解释（三）》结合了《公司法》规定的发起人的义务，提炼出公司发起人应当具备的三项法定条件：“为设立公司而签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”。而谈到有限责任公司时，《公司法司法解释（三）》将发起人概念进行扩展，认为“公司法对有限责任公司设立时股东的要求与股份有限公司发起人一致，因而将有限责任公司设立时的股东也纳入发起人的范畴”。笔者认为，《公司法司法解释（三）》对有限责任公司发起人的定义方式存在逻辑疏漏，混淆了构成要件和责任要求，将“发起人是什么”等同于“发起人应该作什么”，有倒果为因之嫌，有失严谨。根据《公司法司法解释（三）》第一条对发起人的定义，在司法实践中可能会出现一个悖论：如果有人签署了公司设立协议，基于原因关系本应当承担设立公司的义务，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中进行签章，按照形式上的字面要求反而不会被认定为发起人进而不承担相应责任。这与《公司法司法解释（三）》强调公司资本制度、加强对债权人保护的价值取向显然是冲突的。笔者以为，《公司法司法解释（三）》对发起人进行界定的原意是指应当为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股 份、履行公司设立职责的人，但事实上目前的表述未能达到这样的效果。当下，在我国的公司法实践中对发起人的认定也没有按照《公司法司法解释（三）》的标准进行，即要求 发起人必须满足前述三个条件。目前，学界关于发起人的认定方式有三种意见：（1）采用形式判断标准，即凡在公司章程上签章 者均被认定为发起人。（2）采用实质认定标准，即发起人是实际参与公司设立 或者负责筹办组建公司的人未必要认购股份或者在章程上进行签章。（3）从形 式和实质两方面来确认发起人身份，即凡在公司章程上签章者可以推定为发起人，但如果有证据表明确实实际参与了公司的发起设立 工作，即使未在章程上签章也应当确认其发起人身份。笔者基本认同第三种认定方式。因为《公司 法》对发起人规定了一系列额外的义务和责任，其法理在于发起人相对于其他股东处于受托地位因而需要承担信托义务。

三、关于有限责任公司发起人的认定原则

有限责任公司发起人的认定思路应遵循以下原则：

第一，保持各方主体的利益平衡。有限责任公司发起人资格的认定牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益。其中，债权人和公司之间的关系属于交易制度范畴，股东和公司之间的关系属于公司制度范畴。认定发起人资格既要充分维护交易制度，又要充分维护公司制度，使两种制度的功能并行不悖。

第二，维护社团法律关系的稳定性。保持围绕社团发生的法律关系的稳定使社团法立法的一个根本价值取向。公司作为社团，所设计的利益主体、法律关系复杂，应当保持公司内部各种法律关系的相对稳定。认定发起人资格应考虑到尽可能使公司本身和公司已进行的行为有效，不要轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定发起人资格。

第三，优先保护善意第三人的利益。保护善意第三人的利益，是维护市场交易秩序和安全的客观要求。具体地说，就是认定发起人资格涉及第三人、公司以及股东之间的利益冲突时，应当优先考虑善意第三人的利益。

第四，体现商法的公示主义和外观主义。根据民事法律行为制度，取得发起人资格作为一种民事法律行为，当事人应有作为发起人的真实意思表示，没有真实意思表示似乎就不应当认定为发起人，否则有违意思自治原则之嫌。但鉴于相对人与公司交易，通常是通过公司的外观特征来了解和判断公司的资信状况，根据商法的公示主义和外观主义，公司应当将其股东、资本等基本情况以法定形式予以公开，使交易相对人了解相关情况，相对人不承担因公司外观特征不真实而产生的交易成本与风险。因此，认定发起人资格要考虑到当事人的真实意思表示，更要考虑到公司对外的形式性、外观性。

第五，制裁法律规避行为。公司设立和出资转让中存在的法律规避行为，会危及公司法律制度和市场交易安全。认定发起人资格时，应对法律规避行为加以规范和制裁，使相关法律关系调整到合法状态，使当事人的不法意图无法实现。

基于以上原则，认定发起人资格应当按照以下基本思路进行：首先，分析争议的法律关系是属于个人法调整还是属于团体法调整。在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用；有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。因为个人法强调行为人意思表示的真实性，团体法则注重行为的外观特征。如挂名股东、实际股东、隐名股东之间发生的股权确权争议，属于个人法的调整范围，应当根据当事人之间的约定探究其真实意思表示，并据实对发起人资格作出认定。而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人（包括股权受让人、公司债权人、股权质权人等）之间就发起人资格发生的争议，则属于团体法的调整范围，无须探究公司股东行为的真实意思，可直接按工商登记等公示的内容认定发起人资格。其次，分析公司或第三人是否为善意。在公司或第三人对究竟谁是公司的实际股东是明知或应知的情况下，公司或第三人不得以公示主义与外观主义为由，选择对其有利得标准来认定发起人资格。

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