中小企业常见的法律风险及防范对策

○林湧

（福建嘉铠律师事务所 福建 厦门361000）

我国的中小企业数量占企业总数的99%以上。以厦门为例，中小企业户数占厦门市企业总户数的99%，创造的产值占厦门市国民生产总值的56%，技术创新成果占65%，吸纳全社会就业人口的75%。中小企业已成为我国经济发展的不竭动力。但是随着我国经济发展模式的转变和经济结构调整的不断深化，后金融危机时代国际经济形势更加复杂多变，中小企业面临的经营风险和法律风险将越来越大，发生的矛盾纠纷也将越来越多。

一、中小企业存在的法律风险

1、企业设立中的法律风险

企业设立是企业开始经营的第一步，它的的法律风险主要表现为出资不到位、投资人与公司登记股东不一致、公司财产与家庭或个人财产混为一体等方面。有限责任公司是具有法人人格的法律主体，是以拥有独立的财产权为前提的。出资不到位，投资人与公司登记股东不一致，公司财产与家庭或个人财产混为一体的法律后果，就是公司的独立法人人格难以获得法律认可，公司不能受有限责任保护，股东就有承担无限责任的可能，由此也可能引发纠纷、导致填补出资、构成犯罪等法律风险。

2、企业管理不规范引发的法律风险

（1）公司治理的法律风险。公司治理最为重要的是公司治理的组织结构。由于很多中小企业是家族式企业，公司设立时在公司章程中没有设计好未来公司的治理结构，对公司章程设计和公司治理结构不重视，草率制定公司章程或合伙协议，没有明确股东会、董事会职权，监事会形同虚设，致使公司治理结构不完备，不开或极少召开股东会，即使召开也是仅是几个股东口头协商，很少做会议记录，形成文字，从而可能引发高级管理人员滥用职权，以权谋私等的法律风险。

（2）内部管理制度的法律风险。企业管理重点在于对人的管理。由于企业人员与企业的利益之间存在着对立统一关系，有可能导致企业内部人员管理失控现象的发生。内部人员管理失控，就可能导致企业股东、管理人员或普通员工违反国家法律法规、公司管理制度、劳动合同等，利用职务之便侵占或挪用公司财产，严重失职或滥用职权，通过获取或利用公司的商业秘密为自己谋取利益等，从而给公司带来损失。

（3）行政决策机制中的法律风险。中小家族企业高层管理人员通常由家庭成员或亲戚担任。这些企业在对外投资、融资、担保等重大决策过程中，投资人往往缺乏可行性及经营风险评估，独断专行，缺乏民主，事中、事后监督机制不完善，执行过程中监督不到位，从而导致投资的失败而给企业带来风险。

3、人力资源管理的法律风险

国家为了加强对劳动者权利的保护，对企业人力资源管理制定并出台一系列相关法律法规。它包括了《劳动法》这一劳动领域的基本大法，也包括国务院、国务院相关部门及地方权力或执行机关制定的行政法规及部门规章，对企业从招聘、面试、录用、培训、签订劳动合同、员工的待遇、员工离职等各个环节进行了规范。但近年来劳动争议纠纷问题突出，有的企业拖欠职工工资，有的企业为规避法律风险，不与劳动者签订劳动合同，或者虽然签订合同，但对工资报酬、合同期限、“三金”缴纳等内容含糊其辞，损害劳动者权益，从而导致诉讼的产生；通过“挖墙脚”等方法引进高级人才，从而盗取引进人才的原服务企业的技术资料、客户信息等商业秘密、专利等，从而受到侵权的指控等风险。

4、企业融资中的法律风险

经营中出现资金周转困难，是当前多数中小企业都会遇到的情形。企业经营资金如果安排不当，就有可能造成资金链断裂，借款不能按期归还，从而导致企业融资中的法律风险。当前我国企业常见的融资方式主要有银行贷款、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等。对于大多数中小企业而言，银行贷款仍然是融资的主要渠道。银行贷款主要形式有抵押贷款、担保贷款和信用贷款等形式。银行为了控制贷款风险，通常采用抵押贷款和担保贷款的形式。中小企业在资金缺乏的情况下，抵押贷款是有限的，使得中小企业通常采用担保公司担保或企业之间互相担保的方式。在这种情况下，这些企业之间就形成了错综复杂的多角债务关系，而当某一企业的资金链条出现问题，也必然会牵扯到其他相关企业，从而引起一系列不良的连锁反应。当企业在无法获得银行贷款，资金链又断裂时，往往迫使中小企业“饥不择食”，通过地下钱庄等高利民间借贷筹集资金，这就有可能使企业因无力偿还高利贷而造成企业破产等无法挽回的风险。如果向公众吸收借款，又有可能遭遇非法集资、非法吸收公众存款、票据诈骗或其他金融凭证诈骗等法律风险，最终可能要承担刑事责任。

5、企业合同法律风险

企业合同法律风险，就是企业在合同签订、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，存在着因合同条款不利、履行不力、外因致使合同目的不能实现及合同利益受损的风险。对于中小企业而言，合同纠纷是最常遇到的法律纠纷。合同法律风险主要存在于企业的采购、生产、销售、运输仓储等环节，有关资料表明，这些法律风险主要存在于销售和采购环节。这些环节的法律风险主要表现为货物质量或标准不符合要求，或者供货方没有及时发货。产品销售或提供劳务后无法收到货款。有的企业为了拉业务，调动业务人员的积极性，甚至把合同章交给业务人员随身携带，签订的合同也不进行审查，对合同文本既没有建立备案管理制度，也没有对合同履约过程进行严格控制和有效防范，致使这些企业应收账款长期无法收回或产生纠纷，加剧了企业的资金周转的困难。

6、知识产权法律风险

知识产权法律风险包括企业名称、注册商标、专利、商业秘密、域名等侵权或被侵权的风险。我国大多数中小企业对知识产权管理的意识淡薄，从而给企业带来法律风险。例如，商业秘密的保护。商业秘密是企业知识产权法律风险防范的重点，商业秘密包括企业采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密一旦被竞争对手攫取将造成企业利益损失。据有关资料表明，企业商业秘密主要通过两个渠道泄密，一个是企业内部职工出卖商业秘密或者员工离职后在相同行业就职而泄露商业秘密，另一个是与企业有密切联系的合作企业泄密。又如专利。许多中小企业没有专利战略，不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。也正因为没有专利规划，许多企业研究成果只申请了中国专利而造成技术流失。此外，还很容易侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业的破产。

二、中小企业法律风险产生的原因

1、企业经营者法律意识淡薄

据有关资料表明，大部分的企业高层不重视法律学习，法律意识比较淡薄，认为遇到法律问题可以咨询律师或者请律师打官司。另外，企业对员工的法律培训也不够重视。在经营决策时往往不考虑法律因素，甚至为了个人的私利而不惜牺牲企业的利益。有的企业在经济活动中违反法律规定或合同约定；有的企业为了使企业在竞争中处于有利地位，采取恶意打压竞争对手，非法、变相剥夺劳动者权益等；有的企业不注意法律维权，如由于没有及时注册自己的商标而被对手抢注，给自己的企业带来不该有的损失等等。

2、企业内部管理制度不完善

由于大多中小企业内部管理制度不完善，缺乏严格的法律审核程序，加之法律监督缺失是企业存在内部管理制度法律风险的重要原因。有调查资料表明，内部管理制度不完善主要体现在以下几个方面：没有建立司法证据制度，不注重证据固定和收集，一旦发生诉讼，有可能无法提供证据而败诉；没有知识产权管理制度，在对外贸易中不做或很少做专利检索和商标审查，从而遭受侵权诉讼的法律风险；企业没有合同管理制度及合同管理机构，对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序，在接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约，以及保证人是否具有担保能力，从而对合同的履行带来了严重的隐患；企业在接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查，从而造成抵押财产不合法性，给企业带来法律风险；重大决策独断专行缺乏民主。在企业投资和担保等重大问题上，一般由董事长、总经理或厂长一人拍板决定，没有律师、法律顾问参与讨论，很容易造成决策失误，给企业带来法律风险。

3、不重视法律事务建设

不重视法律事务建设主要表现在：企业没有设立法律事务的职能部门，没有聘请专业的法律顾问，在法律事务上的支出较少或“零”支出。从大多数企业来看，对法律服务的需求常见于“招见式”，常常是碰到法律问题了，才临时抱佛脚，没有着眼于从长远来看待企业的法律问题，缺乏在法律问题上的防范意识和主动意识。

4、法律政策的影响

随着我国法律制度的不断完善，原来企业合法或不违法的经济活动，有可能不再合法，企业对现行相关法律法规了解不到位或不全面，就可能导致违法行为的出现，从而给企业带来法律风险。例如2008年的《劳动合同法》出台，修改和增加了很多新的规定，很多中小企业无法适应这种变化，因此出现了劳资纠纷等问题。

5、来自司法程序的风险

在市场经济条件下，企业之间进行着激烈的竞争，企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险，法律纠纷的结果有可能承担败诉、被法院诉讼保全、强制执行等给企业的正常生产经营带来风险。

三、中小企业法律风险的防范对策思考

1、增强法律风险防范意识

首先，应增强企业高层领导依法经营、依法办事的法制观念，增强法律风险防范意识。企业法律风险控制能否有效，关键还在于企业高层领导。其次，增加法律风险方面的投入。一方面要采取多种形式根据不同的岗位定期对企业员工进行有针对性的法律知识培训；另一方面要建立法律顾问制度，设立专门的法律事务部门或者岗位。再次，建立法律风险评估机制。企业法务部门应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估，特别是对重大经营决策和重大经营活动进行法律论证，分析和预测企业可能面临的各种法律风险，将企业法律风险的评估定期化和制度化。只有这样，企业才能动态地掌握企业在经济活动中的风险，及时、准确地采取法律风险防范措施。

2、建立规范的企业内部管理制度

内部管理制度不规范以及执行不到位，是中小企业法律风险产生的最重要原因。企业应规范和完善的内部管理制度，包括重大决策法律论证制度、法律事务管理制度、招标投标管理制度、合同管理制度、知识产权管理制度、人力资源管理制度、财务管理制度、安全管理制度等。通过完善各项内部管理制度，把企业的经济活动全部纳入法制化、规范化的轨道，以引导和规范管理者和员工的行为，增强企业经济活动的可预测性。同时，更重要的是要严格执行企业的管理制度，抓好管理制度的贯彻落实。只有在制度面前，不论亲朋好友一律平等、一视同仁，内部管理制度才不会形同虚设，才能最大限度地降低企业的法律风险。

3、强化合同管理制度

合同是企业之间经济往来的书面确定，是企业法律风险防控的重点。合同的管理应注意以下几个方面：一是归口管理。合同由企业法律事务部门管理，管理人员必须具备较高法律素质和业务水平，保证合同的起草合法有效明确，以避免合同纠纷发生，并承担相关的法律事务。二是合同审查。根据企业在合同谈判、起草、审核、会签、履行、委托授权、用印等方面的实际情况，合同管理人员应认真审查合同，及时纠正合同中存在的问题，避免产生履行合同过程中产生分歧和争议的风险。三是合同监督。建立和完善合同履行的监督制度。跟踪监督、检查合同的履行情况，及时指出履行中的问题，采取必要的补救措施，确保合同各方能够完全、全面的履行合同。四是合同验收。应严格按照合同的约定进行验收，法律专业人士应提前介入、全程参与，与合同约定不符的，则坚决要求对方及时整改。若对方拒不履行合同义务时，企业法务部门可固定证据，在事实和法律方面有利于本企业取得或维护其合法权益。

4、积极维护合法权益

必须增强维权意识，加强诉讼案件、纠纷事件管理，主动做好起诉、应诉和非诉调解工作。在企业遇到法律诉讼或仲裁时，聘请法律专业人员参与证据收集，研究相关的法律法规，依法解决法律纠纷，维护企业的合法权益，避免或减少企业利益损失。注重知识产权保护工作，按《专利法》等相关法律法规的规定，清理企业所拥有知识产权，如专利权、商标权、商业秘密等，及时申报专利，发现知识产权受到侵害，应主动采取法律手段维护公司的合法权益。

5、聘请或配备高素质的专业法律人士

当前绝大多数的企业没有配备专门的企业法律事务人员，或者虽配备，但法律素质不高，仅能应付企业一般的诉讼案件，对企业的合同实行一般的管理。因此，企业可以聘请那些专业化程度高、业务能力强，且能帮助企业有效实施法律风险防控的专业律师团队作为自己的常年法律顾问，起草、修改、审核有关文件、合同，确保重大经营决策有可靠的法律依据，避免和防范经营决策的法律风险。

[1]孙昌军：现代企业法律风险防范指导[M].湖南人民出版社，2010.

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[5]奉化市人民法院课题组：当前中小企业潜在的法律风险及防范[EB/OL].http：//www.fhfy.gov.cn/cn/co_newstd.php？nid=249，2011-02-14.