从卡恩案看我国采取强制措施后通知家属规则的完善——以强迫失踪为切入点

对被追诉人采取拘留、逮捕等限制或者剥夺人身自由的强制措施后及时通知家属关押的事由及地点是一项原则性的规定。通知家属，让其及时了解情况，对于家属及时聘请律师、维护犯罪嫌疑人、被告人辩护权等合法权利具有非常重要的意义；同时，这也是避免强迫失踪给失踪人士家庭成员带来痛苦、维系正常家庭关系所必须具备的基本条件。

在轰动一时的国际货币基金组织前总裁多米尼克·卡恩涉嫌强奸酒店女服务员一案中，警方在对其采取强制措施后第一时间即履行了通知家属的义务，而随后妻子辛克莱的一系列努力也成为卡恩从一开始被拒绝保释到很快被附条件释放的重要因素。美国时间2011年5月14日下午，国际货币基金组织（IMF）前总裁，法国人多米尼克·卡恩在美国肯尼迪机场即将飞往巴黎的法航航班头等舱里被纽约警方逮捕。巴黎时间15日下午，卡恩的妻子接到其从纽约打来的电话，被告知其在纽约遇到“棘手问题”。巴黎时间16日凌晨2点，辛克莱得知丈夫因涉嫌性侵犯和强奸被纽约警方逮捕。随即，辛克莱委托好友给纽约的著名律师打电话，委托他们代理卡恩一案。

美国时间5月16日，卡恩在纽约首次出席法庭听证会，法官宣布因卡恩有潜逃风险，禁止他被保释，并宣布他在5月20日再次出庭前被继续关押在监狱里。5月19日，纽约曼哈顿法院再次就卡恩提出的保释申请举行听证会。在获准保释后，辛克莱立即给丈夫汇去100万美元保释金和500万美元保证金，同时还在纽约租下豪华公寓，并飞往纽约与卡恩同住。可见，即便卡恩在被逮捕之后，其仍享有与家属取得联系并告知其情况的权利，这也成为其顺利的聘请律师并最终获取保释的重要原因。

一、国际社会对强迫失踪的态度

根据2006年联合国《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》等国际性法律文件，所谓强迫失踪，系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。强迫失踪威胁人权以及公民基本自由，与现代刑事法治理念格格不入，被许多国际性法律文件确认为一项重要罪行。［1］为贯彻反对强迫失踪行为，许多国家的刑事诉讼法中均规定了采取限制人身自由的强制措施后通知家属及相关人员的规定。

（一）反对强迫失踪的国际法渊源

反对强迫失踪最初存在于战争法中，将其定义为一项罪行，旨在保护武装冲突中人们的家属权利或者说家庭完整性的权利，是人道主义精神在战争法中的体现。［2］有记载的首次使用强迫失踪是德国纳粹政权于1941年颁布的“夜与雾法令”。［3］二战结束后，纽伦堡军事法庭对战犯的审判所作的判决形成了反对强迫失踪的基础性判例。［4］

二战中法西斯对世界人民生命安全、人格尊严的践踏以及对财产的劫掠使人们深刻认识到，人权保护绝不仅限于一国或地区之内。战后，《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权法和国际人道主义法中对基本人权、人格尊严等再三予以重申。以上述国际性法律文件中传达出来的人权保障的价值理念为基础，从1978年至今，历次联合国大会针对反对强迫失踪问题专门作出了一系列决议。

这些决议中比较有代表性的有1978年联合国大会通过的题为“失踪人士”的第33/173号决议、1992年联合国大会通过《保护所有人不受强迫失踪宣言》的第47/133号决议、2006年联合国大会通过 《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》的第61/177号决议。1978年第33/173号决议首次将失踪人士问题作为一项单独的议题通过大会表决。该决议呼吁各国政府关注失踪人士的人权、提议前人权委员会审议失踪人士的问题。1992年《保护所有人不受强迫失踪宣言》首次将强迫失踪行为认定为“是一种危害人类的罪行”，并且宣布该宣言适用于所有国家。上述决议均表明了国际社会反对强迫失踪的态度，但决议及宣言的内容并不具有强制约束力。2006年联合国大会第61/177号决议将国际社会之前在反对强迫失踪方面的一系列努力上升为具有普遍约束力的国际公约。

除上述专门以强迫失踪为议题的决议以外，其他一些国际人权法和国际人道主义法中也有涉及强迫失踪相关的问题。特别是考虑到强迫失踪行为与酷刑存在天然的联系，许多法律文件将强迫失踪问题进一步细化为拘留、逮捕等限制或剥夺人身自由的强制措施后通知家属或相关人员的规定。如1988年联合国大会第43/173号决议通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第16条原则规定：“被拘留人或被监禁人在被逮捕后和每次从一个拘留处所转移到另一个处所后，应有权将其被逮捕、拘留或监禁或转移一事及其在押处所通知或要求主管当局通知其家属或其所选择的其他适当的人。”此外，联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》等国际性法律文件中也对通知家属的相关问题作了规定。

（二）反对强迫失踪的国内法渊源

强迫失踪不但是战争法、国际人权法和国际人道主义法所禁止的一项罪行，同时也为许多国家国内法所明令禁止。国内法对强迫失踪行为的规制主要体现在其刑事实体法及刑事程序法中：实体法上，一般将强迫失踪行为作为一项独立的犯罪［5］；程序法上则是出于保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的目的，为避免强迫失踪以及很可能随之而来的酷刑给犯罪嫌疑人、被告人带来的肉体或精神上的折磨，规定追诉机关采取限制或剥夺人身自由后通知家属及相关人员。一国或地区对上述问题作出规定，有的是出于对保护公民个人权利及家庭权利的普世价值观的遵从，也有的是《保护所有人免受强迫失踪国际公约》缔约国履行公约所规定的国家义务的结果。［6］

世界各国普遍性地将采取限制或剥夺人身自由的强制措施后通知家属及相关人员的权利写入刑事诉讼法中。如《德国刑事诉讼法》第114条规定：“对逮捕事实、有关羁押期间的每一项新决定，应当不延迟地通知被捕人的亲属或者他的信赖人。由法官负责通知。此外，在不影响侦查目的之前提下，应当给予被捕人本人机会，向亲属或者信赖人通知被捕事实。”《日本刑事诉讼法》第79条则规定：“已经羁押被告人时，应当立即通知他的辩护人。在被告人没有辩护人时，应当通知被告人在其法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹中指定的一人。”

二、我国刑事诉讼法对采取强制措施后通知家属的规定及其沿革

虽然我国至今没有签署 《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，但这并不妨碍我国刑事诉讼法就采取强制措施后通知家属的问题作出规定。总体上看，我国刑事诉讼法及相关司法解释对采取强制措施后通知家属的规定经历了一个由抽象到具体、从不加区别的适用同一规则到根据不同强制措施的特点为其量身定做，并且不断限制通知家属的例外规定的过程。

我国首次对采取强制措施后通知家属问题作出规定始于1954年颁布施行的《逮捕拘留条例》。根据条例第4条规定，逮捕人犯的时候，必须持有人民法院、人民检察院或者公安机关的逮捕证，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，逮捕机关应当把逮捕的原因和羁押的处所告知被逮捕人的家属。可见，就五种强制措施来看，条例仅就逮捕后通知家属的问题作了规定，其范围相当有限。1979年重新颁布的《逮捕拘留条例》基本沿用了1954年的规定，同时在此基础上，将逮捕后通知家属的时间明确限定为“二十四小时以内”。

1979年刑事诉讼法将采取强制措施后通知家属的规定扩大至拘留的适用，这可以视为法治的一大进步。根据该法第43条和第50条的规定，拘留、逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人、被逮捕人的家属或者他的所在单位。1996年刑事诉讼法修改时，没有对上述规定作出变动。上述规定体现了规范拘留、逮捕行为，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的立法意图，但同时也存在严重的不足之处，过于泛化及简单化的处理为办案机关规避该规定留下了较大的口子。这种泛化与简单化主要体现在两个方面：一是有碍侦查与无法通知两种例外情形的外延不够明确，司法实践中只能依赖办案机关的自由裁量予以确定；二是对拘留和逮捕两种严厉程度存在显著区别的强制措施通知家属的问题作了完全相同的规定，严重违反比例原则和必要性原则的要求。

针对上述情况，2012年新刑事诉讼法严格限制了通知家属的两种例外情形，根据拘留与逮捕的特点对拘留和逮捕后通知家属的规定作了区别化、个别化处理。

新刑事诉讼法的修改主要针对有碍侦查这一例外规定而作出。对于拘留后通知家属的例外，在保留无法通知的例外的同时，将有碍侦查的例外严格限制在涉嫌危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪两种类型的犯罪。相较于之前可以将有碍侦查而不通知家属适用于所有类型犯罪而言，新规定极大地限制了因有碍侦查而不通知家属的适用范围，并且增加规定，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。对于逮捕后通知家属的例外，则仅保留了无法通知一种情形，删除了有碍侦查的例外。作出该变动主要是因为我国刑事诉讼法规定的逮捕的证明标准较高，且在决定逮捕一般均经过了较长时间的拘留，通过侦查已经取得了较为充分的证据。一旦决定对犯罪嫌疑人进行逮捕，往往也就意味着侦查工作基本告一段落，因此，这种情况下即便通知家属一般也不会发生妨碍侦查的情况。［7］通过上述修改，实现了拘留与逮捕在通知家属例外上的个别化，贯彻了比例性原则与必要性原则的基本要求。

对拘留、逮捕后通知家属的例外的限制还体现在，高检规则与公安部规定对有碍侦查与无法通知进行了细化。由于涉嫌危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪均属于公安机关立案侦查的范围，因此涉嫌上述两类犯罪有碍侦查的情形仅在公安部规定中作了规定。根据公安部规定第123条第三款，拘留条款中的有碍侦查包括三种情形：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。对于无法通知的解释，高检规则与公安部规定略有不同：

与公安部规定相比，高检规则中没有将“不讲真实姓名、住址、身份不明的”作为无法通知的情形。笔者认为这种作法是符合刑事诉讼法的规定的。首先，根据刑事诉讼法第158条第二款的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址身份不明的，办案机关具有对其身份先行调查的义务。也就是说，办案机关不得以出现上述情况为由，直接认定属于无法通知的情形，而是应该在履行先行调查义务之后仍无法通知的，才可以适用拘留、逮捕后不通知家属的规定。其次，这是由检察机关自侦案件的特点所决定的，职务犯罪案件一般不存在不讲真实姓名、住址、身份不明的情况。

三、我国采取强制措施后通知家属规定存在的问题及完善

（一）程序法上的问题及完善

虽然高检规则以及公安部规定中已经就通知家属问题作了细化，但是对于一些关键性问题仍然没有涉及，而这些问题的理解与适用将直接关系到通知家属规定的实现状况。

1.通知家属的方式应当予以明确

从当前司法实践的作法来看，基本不存在拘留、逮捕后不通知家属的情况。［8］之所以提出这一问题，主要是担心办案机关在通知家属时采用传统的邮寄方式，虽然履行了通知的义务，但仍有可能造成犯罪嫌疑人秘密失踪的事实。［9］笔者认为，办案机关在执行拘留、逮捕以及指定居所监视居住后通知家属时，应当坚持快速、便捷的原则，尽可能选择电话、传真等较为快捷的通讯方式，只有在穷尽这些方式之后仍无法通知的，才能选择邮寄的方式。至于司法实践中反映的通过电话通知 “不易证明是否通知以及通知的时间都难以形成书面记录”［10］的问题，笔者认为，可以借鉴德国刑事诉讼法中可以由犯罪嫌疑人、被告人亲自通知其家属或者其他信赖人的作法，并使用录音、录像对其通知过程进行记录。同时制作笔录，经犯罪嫌疑人、被告人确认无误后签字，以此作为已经通知家属的证明。

2.通知家属时间的起算点

这主要是涉及异地执行拘留、逮捕后通知家属的问题。在异地执行拘留、逮捕的情况下，通知家属的二十四小时的时间起算点应该是犯罪嫌疑人到案之时还是将其押解回管辖地之时？笔者认为在当前办案机关倾向于不将异地执行拘留、逮捕后押解回管辖地的在途时间计算在拘留、逮捕后立即送往看守所的时间以内，为保障犯罪嫌疑人的合法权利，尽量减少发生刑讯逼供的可能，应当在执行拘留后二十四小时内通知家属，而不应理解为在押解回管辖地并送交看守所羁押后再通知家属。

3.通知的对象范围应进一步扩大

通知家属的规定直接目的在于防止犯罪嫌疑人秘密失踪，为达到这一目的，不应将通知的对象局限于犯罪嫌疑人的家属。考察国外立法，出于最大限度保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的目的，采取强制措施后的通知范围一般都不仅仅局限于犯罪嫌疑人、被告人的家属。如在日本，羁押后通知的对象包括“辩护人、法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹”，在德国，则包括 “亲属或者他的信赖人”。建议将我国拘留、逮捕、指定居所监视居住后通知的范围由“家属”扩大到“法定代理人、近亲属、所在的单位或基层组织”。

（二）实体法上的问题及完善

前已述及，为加强对采取强制措施后通知家属规定执行情况的监督，修改后的高检规则第565条明确将“对犯罪嫌疑人拘留、逮捕、指定居所监视居住后依法应当通知而未通知的”作为人民检察院侦查活动监督的重要内容之一。其与高检规则第572条有关侦查活动中违法行为情节严重，构成犯罪的，应当立案侦查的规定相得益彰，为遏制拘留、逮捕、指定居所监视居住后应当通知而未通知的情况提供了一条新路径。

然而，上述对通知家属规定的监督机制面临着实体法上的障碍。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在我国刑法没有将对犯罪嫌疑人拘留、逮捕、指定居所监视居住后应当通知而未通知行为明确作为一项罪行之前，上述监督机制的实现只能依赖于对现行罪名的解释。采取拘留、逮捕、指定居所监视居住后不通知家属行为主要造成对以下法益的侵犯：一是公民人身自由的权利；二是失踪人士的失踪状态可能给家庭成员造成持续的焦虑、担忧和不安定，构成对其他家庭成员家庭权利的侵犯；三是如果执法人员明知故犯或由于疏忽大意应通知而未通知则是对国家追诉犯罪权力的亵渎。

四、小结

虽然我国至今尚未签署 《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，但了解国际社会对强迫或非自愿失踪的态度对于完善我国刑事诉讼法中拘留、逮捕以及指定居所监视居住中通知家属的问题，推进我国刑事司法的进步将会产生积极作用。

注释：

［1］1992年 《保护所有人不受强迫失踪宣言》、1996年《罪行法典草案》、1998年《国际刑事法院罗马规约》等国际法律文件中均将强迫失踪归于危害人类罪的范畴。

［2］BrianFinucane,EnforcedDisappearanceAsACrime Under International Law:A Neglected Origin in The Laws of War,Yale Journal of international law,Winter 2010.

［3］Kristen Anderson,How Effective Is the International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance Likely to Be in Holding Individuals Criminally Responsible for Acts of Enforced Disappearance?Melbourne Journal of International Law,October,2006.

［4］同注［2］。

［5］根据《俄罗斯联邦刑法》第17条的规定，如果执法人员的行动造成强迫失踪或非自愿失踪，他们将承担多种罪行的刑事责任；《墨西哥联邦刑法》第215-A的规定，公职人员，不论他或她是否参与一人或多人的合法或非法拘禁，只要蓄意协助或所示对其进行任何形式的秘密监禁，均犯有强迫失踪罪。

［6］截至2010年，共有91个国家签署公约，其中已有37个国家批准了公约，成为公约缔约国。根据公约规定，各缔约国应采取必要措施，确保在本国的刑法中将强迫失踪行为列为犯罪。数据来源：http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-16&chapter=4&lang=en，访问日期 2013-10-11。

［7］参见陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第197页；郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第195页。

［8］参见左卫民：《“秘密拘捕”：基于实证的初步探讨》，载《法学》2011 年第 11 期。

［9］当前，拘留、逮捕后通知家属绝大多数仍是通过邮寄的方式进行。有学者对此专门做过统计，将通知方式分为邮寄和当面签收，在两个地区通过邮寄的方式通知的分别占到68%和83%，而相应的通过当面签收的方式通知的则分别占到32%和17%。参见左卫民：《“秘密拘捕”：基于实证的初步探讨》，载《法学》2011年第11期。

［10］同注［8］。