惯常居所的中国本土化思考

贺静文

摘 要：国际私法的生命在于“交往”，在于人与人，企业与企业甚至于国家与国家之间。而在解读每一段法律关系时，身份与能力的确定是首要问题；从住所、国籍及至惯常居所，属人法在经济全球化的背景下不断革新完善。《涉外民事法律关系适用法》的生效，标志着经常居所地的入法，其本质看来就是一场惯常居所的中国化进程。而在这一过程中，立法规定与学术探讨磨合，实践的发展与理论的创新交织，几多疑惑与解惑并肩前行。

关键字：属人法统一化；惯常居所；经常居所地；本土化

早在属人法统一化理论盛行之前，法学家们已经开始关注住所地法与国籍法之间的冲突。在住所地与国籍国主义此消彼长，相互对立的年代，经常会发生坚持住所地法的国家因冲突法的指引而适用了当事人国籍国法的情况。这种司法逻辑上的不协调往往令法院地法官及学者倍感不适，于是学者们希冀通过冲突法总论（General Part）的设计在概念法学的海洋里寻求一叶之舟。

他们发现了反致，企图通过法律的循环指引解决矛盾，达到一致性的追求。但不幸的是，这一目标始终未能实现，反致并未被多数国家接受，即便认可者也仅仅集中在行为能力或婚姻领域。反致这朵盛开于英国法院的理论之花，在裁判实践中并未花团锦簇反而处处受限仅作壁上观。正如荣格所说：“显而易见的，在没有一个统一的普适的连结因素的情形下，传统的冲突法理论体系不能保障判决一致以及结果可预期的追求。”

而今，相关国际条约中关于惯常居所的践行可谓是属人法领域连结点统一化运动的先驱者。2010年我国《涉外民事关系法律适用法》立法的一大特点就是将 “经常居所地”规定为主要连结因素，这显然是中国国际私法立法上的一次移植与改造。然而入法之后，一个前提性问题就浮出水面，何为经常居所地的入法缘由。对这一问题的思考，视为对惯常居所中国本土化进程逻辑起点的解答。

1 国际普遍主义的追随

对《适用法》进行分析，不难发现该法称得上萨维尼法律关系本座说的忠实追随者，通篇52条，处处体现多边主义的理念，昭示着对国际普遍主义以及结果一致性的追求。经常居所地的选择就是一个典型的例子。

我国国际私法的成文立法，虽然有滞后于实践经验的劣势，但是也有最接近当今国际私法发展潮流的优势。伴随欧洲民族独立运动加强了国籍原则同住所地主义之间的对立，睿智的学者发现，无论是国籍还是住所，作为属人法的连结点都存在缺陷。属人法連结点已然沿着从身份到场所这一路线发展，开始进化出新的概念——惯常居所。

惯常居所作为海牙国际私法会议为解决住所和国籍冲突而创造出的一个新的连结点，在许多海牙国际私法会议公约中都得到运用。自1962年生效的《海牙扶养儿童义务法律适用公约》、1969年生效的《海牙保护未成年的管辖权和法律适用公约》以致各国国际私法立法、司法实践中的普遍接受，惯常居所开始成为统一属人法的连结点。可以说，我国彻底性引入惯常居所，以经常居所地作为确定国际私法准据法的主要连接点，是先进、普遍主义的，体现了我国国际私法理论与实践上的发展和与时俱进，但同样也是大胆的。它并未抗据国际属人法的统一之势，同时也面临着概念模糊，立法延续性疑问的考量。

2 司法实践立法的需要

法，天然被要求具备规制调整社会现实的功能，故而反映现实问题，解决实践难题方是一部良法的应有之义。从我国司法实践角度分析，经常居所地的入法，确有合理性，其意图适应动态的社会交往背景。

2.1 住所地与国籍实践操作上的困难

不论是住所地主义还是国籍主义都不足以应对日益频繁、多元化的交易市场。坚持住所地主义的国家，在准据法的适用上为住所确定的严苛性所累，人员的频繁流动更加剧了住所确定的不能与现实上的操作困难。而国籍主义一直以来因其强烈的政治色彩为法学家所诟病。与住所这一事实概念不同，国籍完全是一个法律拟制概念，侧重反映国家与其所属者之间的政治隶属关系，在体现与当事人的紧密关系时有明显的不足。如此的立法冲突以及现实不能，促使一个更灵活的能够反映属人法本质的连结点形成，由此惯常居所备受青睐。

2.2 对中国现实问题的能动反映

21世纪以来的移民潮使得我国人口流动现状面临诸多新特点，同时三非问题突出。美国《纽约时报》刊文称根据“汇丰银行2012年移居国外工作者调查”显示中国的排名已经从2011年的第十九位升至第七位。据公安部的数据，自2000年以来，进入中国的外国人每年增长10%。

在出入境的外国人中，大多数都能够在中国合法活动、生活。但是也有部分外国人从事各种违法犯罪活动，包括“三非”（非法入境、非法居留和非法就业）以及从事犯罪、走私等。在运用法律特别是行政手段规制这些非法行为之余，法律的适用冲突就凸显出来。假设“三非”人员与国内当事人之间面临民事纠纷的解决，需要适用外来务工人员的属人法，根据我国适用法出台之前奉行的国籍国主义，那么我国的法律就几无适用的可能性。而实际上“三非”者生活、劳动的牵涉地和争议法律关系的密切联系地都是中国。若被指向的外国法中涉及紧治产制度，我国的法院又面临司法适用的另一难题。

移民方向指向内国的国家，其出于长治久安的考虑，自然是倾向于适用法院地法而不是看中当事人与外国主权之间的联系。我国在适用法出台之前只规定了解决外国人住所积极冲突的办法，并没有明文界定何为外国人的住所。而在国内，住所是由户籍确定。

同时，《中华人民共和国外国人入境出境管理法（1885年版）》只规定了外国人的居留以及临时住所的登记制度，即便是在2013年7月1日生效的《中华人民共和国出境入境管理法》也没有涉及外国人的住所。那么，如果援引住所来确定当事人的属人法，就会出现立法上的双重目标，中国人寻找户籍而外国人的住所却不知从何确定，何法可依。

由此可见，国籍法与住所地法在解决三非以及新移民问题上的无能为力，更催动了新的属人法连结点的入法。相对于理论创新的结果，解决社会实践问题的需要更有力地解释了惯常居所中国本土化的缘由。

惯常居所在在我国的《涉外民事关系法律适用法》中被广泛接受，其本土化为经常居所地的适用选择。对于此，许多学者著述论述其立法合理性及修改建议，但是也有反对之声，认为此种做法是何其大胆，不知到底追求什么，关于其的概念界定，将会是未来立法者或司法解释者的“梦魇”。

判决的一致与可预期性一直是立法者的追求，一直以来，在属人法选择上，惯常居所似乎被视为解决这一难题的灵丹妙药。当然，它自身概念的模糊以及对普遍主义的追求和对民族主义的限制，也自然地令主权国家心生畏敬。不过，我国对其进行本土化的决定确实有着理论与中国实践上的考量。制度尚属初建，不完善之处颇多，稳定的法治基石与崇尚灵活联系的实体正义之间的冲突需要磨合，期冀未来中国民法典的出台，能够系统整合民法中的属人法问题，丰富惯常居所在中国的本土化历程。

参考文献

1.【USA】Friedrich K.Juenger， “Choice of Law and Multistate Justice， Special Edition”， Transnational Publisher ，2005.10.

2.【德】马丁·沃尔夫著：李浩培、汤宗舜译，《国际私法》，北京大学出版社，2009.1。

3.黄进主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用建议稿及说明》，中国人民大学出版社，2011.6。

4.赵相林等著：《国际民商事关系法律适用法立法原理》，人民法院出版社，2006.11。

5.张庆元著：《国际私法中的国籍问题研究》，北京法律出版社，2010.6。

6. 杜新丽：《从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究》，载于《政法论坛》2011年5月。

7.陈小云，屈广清：《英国属人法问题研究：从坚持传统到温和改革》，载于《河北法学》2006年4月刊。

8. 刘懿彤：《德国人身关系的法律适用及对我国立法的启示》，载于《华东政法大学学报》2009年第2期。

9.黄栋梁：《美国联邦法院关于惯常居所的确定》，载于《求索》2012年5月。