我国商业银行理财产品的法律问题研究

葛 琳

（中国石油大学胜利学院 经济管理与法律系，山东 东营257000）

一、商业银行理财产品的法律定位

商业银行理财产品一般是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。在理财产品这种投资方式中，银行只是接受客户的授权管理资金，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。

学界对于商业银行理财法律关系的认识可谓仁者见仁，智者见智，主要有以下几种学说：一是委托代理说。持此观点的学者认为银行理财是一种委托处理资财的行为，它完全契合了委托代理合同的特征。二是信托说［1］。根据我国《信托法》的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。商业银行的理财产品正是投资者基于对发行银行的信任，将其自有财产委托发行银行管理处分的行为，并且以受托人也就是发行银行的名义开展投资活动。因此，商业银行的理财关系符合信托的构成要件。三是独立关系说。该学说在委托代理说的基础上，认为银行理财可以笼统概括为委托理财，应该把委托理财作为一种特殊的法律关系加以界定［2］。因为委托理财合同兼具委托代理、行纪、信托、借贷合同的特征，部分委托理财合同还附有保底收益条款，鉴于理财法律关系的复杂性和特殊性，很难将其归入现有的买卖合同、行纪合同、借贷合同、信托合同等有名合同。为了最大限度地保护投资者的利益，有必要将委托理财业务作为一种独立的法律关系加以调整。

以上分析表明，信托说对于解释银行理财法律关系具有一定的合理性，但信托说不能完全归纳各类商业银行理财产品的法律关系。衍生性理财产品交易属于“风险买卖”的合同行为。

二、检视我国商业银行理财产品的相关制度

（一）立法梳理

目前，将商业银行理财产品分为个人人民币理财产品、个人外币理财计划和“银信合作”理财产品分别进行了规范，其相关法律规定主要是银行业监督管理委员会发布的部门规章（见表1）。银行业监督管理委员会的监管范围涉及发行批准方式、投资金额的起点要求、发行对象及人数要求、投资方向限制、信息披露、营销方式及广告监管、管理费用、风险评级、评价机制等方面。透视这些法律规定，不难发现，我国商业银行理财产品的监管立法分散、零乱，位阶偏低，权威性不够，缺乏体系性和系统性。仅靠现有的法律规定，很难全面细致地规制商业银行理财产品发行和销售过程中出现的诸多问题。

表1 商业银行理财产品监管法律法规一览

（二）我国金融监管体制的缺陷

我国的金融监管体制是以“机构监管”为主导的监管体制，这是由当下我国金融市场的诸多特质和其演化进程决定的，在一定程度上具有某种历史和现实的合理性。一方面，“机构监管”体制符合我国金融业分业经营的基本原则，总体上适应了金融市场的整体性需求。另一方面，我国金融市场的自由化程度较低，存在大量的行政性管制，须适当保留监管机构在金融业务和产品审批方面的权力行使和裁量空间［3］。

“机构监管”体制是基于金融机构的类型划分而确定监管权力的界限，即商业银行和信托投资公司由银监会负责监管，证券公司和基金管理公司由证监会负责监管，保险公司由保监会负责监管。在这种体制下，监管者权力行使的对象是金融机构本身，而不是金融机构的某项具体业务或产品。那么，商业银行的各种理财产品，不论其法律性质如何，一律划归银监会监管。然而，随着商业银行理财产品的创新发展，其产品往往集证券、保险、基金、信托等法律特性于一身，难以将其用传统的“银行、证券、保险”这样的业别分类模式对号入座。如此一来，“机构监管”体制的弊端就暴露出来。具体说来，针对商业银行理财产品的监管存在以下弊端：

1.“机构监管”体制弱化了对金融投资者的权益保护

在“机构监管”的体制下，监管机构的工作重点是确保金融机构的风险可控性和整个金融市场的稳定性，而不是金融投资者的权益保护。2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第1条规定的立法目的是“加强商业银行个人理财业务活动的管理，促进个人理财业务健康有序发展”。2011年颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》第1条规定的立法目的是“规范商业银行理财产品销售活动，促进商业银行理财业务健康发展”。由此可见，监管部门的首要职责在于监管商业银行推出的理财产品新业务必须保证风险管理的有效性，在这个前提下推动商业银行理财业务的健康发展，保护投资者权益并非其首要职责。但实践中，银行理财产品纠纷往往集中在商业银行存在大量误导甚至欺骗投资者的行为和产品的复杂程度与投资者的风险承受能力不匹配等方面，所以，保护金融投资者的权益也应该是金融市场的重要监管目标。

2.“机构监管”体制异化了各个金融机构之间的公平竞争

我国的银行、证券公司、保险公司、基金公司等金融机构都开办了种类繁多、性质各异的理财业务，不同金融机构的理财产品，由于其不同的监管主体出台的监管标准和采取的监管措施不同，缺乏一套相互协调的机制，从而导致不同的金融机构所面临的监管程度和服从成本存在很大的差异，造成各类金融机构在市场上面对不公平、不合理的竞争条件，异化了理财产品在金融市场上的竞争。

（三）商业银行理财产品在投资者权益保护制度上的缺陷

在商业银行理财产品的司法实践中，投资者权益遭受损害的案例屡见不鲜，商业银行忽视甚至侵犯投资者权益的问题主要体现在以下几个方面：

1.商业银行与投资者之间的信息严重不对称，缺乏有效的风险匹配制度

风险匹配制度是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。2011年颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称为《办法》）明确规定商业银行销售理财产品应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品。然而，因为缺乏风险匹配制度的具体实施细则，风险测评的可操作性差，容易造成商业银行对理财产品的风险评级和对投资者的风险承受能力的评级流于形式，误导投资者购买高于其风险承受能力的理财产品。

2.商业银行的信息披露不到位，转嫁风险与责任

《办法》要求商业银行应按照销售文件约定及时准确地进行信息披露，产品结束或终止时的信息披露内容应包括但不限于实际投资资产种类、投资品种、投资比例、销售费、托管费、投资管理费和客户收益等，理财产品未达到预期收益的，应当详细披露相关信息。该规定对到期理财产品披露的项目比较具体，但却忽略了理财产品到期后多久必须披露相关信息？理财产品相关信息的公开方式如何？到期理财产品的相关信息是只公布给购买了该产品的客户还是面向社会公众？如果商业银行不公布，监管机构将怎样处罚？这些核心要素《办法》并没有明确，但这些信息却是最为重要的。实践中，因为不能及时获得商业银行到期产品的披露信息引发的纠纷很多，商业银行往往以已在公开网站公告等理由搪塞投资者，转嫁其应当承担的风险与责任。

3.投资者司法救济渠道不畅通

随着我国银行理财产品的创新发展和居民投资需求的增长，销售理财产品已成为商业银行的一项常规性业务。然而，近年来因理财产品在投资者与银行之间发生的法律纷争不断，投资者司法救济渠道不畅是其重要原因之一。首先，缺乏民事请求权的法律依据。如上文立法梳理中看到的，我国关于银行理财产品的立法层级比较低，其制定程序不够严格，往往带有一定的利益倾向，一旦与其他法律相冲突则不能适用，投资者的合法权益难以得到有效的保障。其次，缺乏专业的法官人才。关于理财产品的纠纷一般比较复杂，要求法官在金融司法方面具有极高的专业性，而我国目前的法官队伍建设很难达到这样的要求。最后，缺乏行政监管与司法审判之间的有效衔接。目前，我国关于商业银行理财产品的主要法律规定都是由银行业监督管理委员会制定，其制定监管规则时，侧重于风险控制和有效监管，而没有考虑司法保障问题。所以，银监会制定的相关规则，虽有相关法律责任的条款，但缺乏司法保障的内容。行政监管与司法审判之间衔接不畅，给投资者带来一定的程序选择困境。

三、解决商业银行理财产品相关问题的路径

（一）构筑“功能性金融监管”体制

1997年诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·默顿最早提出“功能性监管”这一概念，它指的是按照经营业务的性质来划分监管对象的金融监管模式，如将金融业务划分为银行业务、证券业务和保险业务，监管机构针对业务进行监管，而不管从事这些业务经营的机构性质如何［4］。其优势在于监管的协调性高，发现问题能得到及时处理和解决；金融机构资产组合总体风险容易判断；可以避免重复和交叉监管现象的出现，为金融机构营造公平竞争的市场环境。

商业银行理财产品的类别化是实现“功能性金融监管”的基础。目前，针对商业银行理财产品的分类标准很多，分类方法各不相同，一定程度上造成了理财产品划分上的混乱。事实上，对现有产品进行合理分类，一方面有利于确定法律关系，明确各方权利义务；另一方面也有利于评估风险，并进行合理地风险匹配和有效地监管。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的规定，按照客户获取收益的方式不同，理财产品可分为保本固定收益产品、保本浮动收益产品与非保本浮动收益产品三类。这一分类有利于消费者明晰理财产品收益情况和维护自身利益，有利于监管者针对不同类型的理财产品采取相应的监管措施，可以满足金融微观监管的需求。

按照理财产品的结构分类，可将其分为衍生性理财产品、结构性理财产品和基础性理财产品［5］。衍生性理财产品的投资对象是金融衍生品，如期货、远期合约等。基础性理财产品是指合约主体是基础金融商品，如股票、债券等领域的理财产品，其风险较低，收益比较稳定。结构性理财产品是指合约主体不但包括相关基础金融产品，还包括相应的金融衍生品。从产品自身结构角度对理财产品加以监管，可以从理财产品的运作机制、风险机制、操作风险、交易机制等方面进行有效规制，满足金融宏观监管的需求。

（二）完善销售商业银行理财产品的风险匹配制度

1.细化风险匹配制度的实施规则

第一，评估个人承受能力评级的真实性。实践中，投资者在购买理财产品时，银行主要依托其系统中的选择题问答来判断投资者的风险承受能力，这些问题主要涉及投资风格、投资经验、投资者年龄、预想的投资回报、投资目的、能接受的本金亏损比例、家庭年收入、对负收益的态度等方面，但投资者回答的真实性和其信息披露的程度就无从考量。商业银行应科学地设计这些评定风险承受能力的题目，并辅之以书面说明和相关材料的证明，最大程度地确保投资者风险承受能力评级的真实性。第二，明确划分商业银行及其销售人员的责任。相对于投资者而言，商业银行及其销售人员对理财产品的结构和风险程度的认识更加专业，处于优势一方。为了更好地保护金融投资者的合法权益，应明确商业银行及其销售人员不遵守风险匹配制度的法律责任，以强化其实施力度。银监会也应加强对商业银行履行风险匹配制度的监管。

2.应加强审查理财产品销售主体的资格

银监会的相关规定中并没有明确从事理财业务的商业银行的主体资格，实践中，各个商业银行、信用社及其分支机构都从事理财产品的设计和销售，而实际上有些银行缺乏专业的理财产品销售人员，有些理财产品超出了其承担能力和风险控制。银监会可以出台关于不同类别理财产品发行和销售的具体标准，符合相应标准要求的方可颁发对应的理财产品经营许可证。

3.科学设计商业银行理财产品

银行理财产品的设计过程应侧重于合理的产品结构、有效的风险控制、合理管理期限错配等方面，理财产品的名称应恰当真实地反映产品属性，避免使用模糊性、诱导性、承诺性的称谓。更为重要的是，银行理财产品的设计应充分尊重和保障金融投资者的合法权益。

（三）建立保护投资者权益的多元化纠纷解决机制

一方面，应完善金融监管行政处理机制。2012年11月，银监会成立了银行业消费者权益保护局。主要职能之一是协调推动建立并完善银行业金融机构消费者服务、教育和保护机制，建立并完善投诉受理及相关处理的运行机制。可见，我国正着手建立并完善保护金融投资者的行政处理机制。建议遵循金融监管行政处理机制先行原则，建立一整套依法、规范、务实的投资者维权工作体系和纠纷解决机制来保障银行业投资者合法权益。

另一方面，完善仲裁与司法救济程序。在我国，仲裁的受理范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。而大量有关银行理财产品的销售正是建立在一定合同基础上，投资者可以选择仲裁程序解决纠纷。仲裁专业性、灵活性、快捷性等特点也有利于纠纷的解决。

当然，权衡各种纠纷解决机制，在保护投资者权益方面，应该坚持以诉讼为主导的思路。可以借鉴2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中的做法，引入有限制的举证责任倒置规则，一定程度上解决投资者举证困难的问题。此外，我国还应尽快出台专门针对金融投资者权益保护的法律法规或司法解释，从而为法官审理案件提供统一的司法依据。

［1］高民尚.关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题［J］.人民司法，2006（6）：15.

［2］刘燊.证券法苑：第一卷［M］.北京：法律出版社，2009：219.

［3］黄韬.我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径［J］.法学，2011（11）：21.

［4］黄绥彪.金融学［M］.南宁：广西人民出版社，2008：258.

［5］贺志东，刘易，杨未来.试论理财产品的类别化及其监管模式［J］.现代经济信息，2013（7）：18.