生态时代我国土地权利的正当性危机论略

蒲俊丞

案例：村民甲从A村承包了50亩林地种植某种经济林木，承包期限为50年，该项土地权利记载于土地登记簿上。假设甲所种植的经济林木会大量吸走地下水从而导致该区域水土结构破坏。案例中土地权利的行使成了生态环境破坏的原因。学界一般也认为，土地权利行使甚至滥用是土地生态环境问题的罪魁祸首。然而，将土地生态环境问题产生的主要原因仅仅归结于土地权利行使已经不合时宜。土地权利行使是土地权利实现的途径，土地权利内在规定性决定了土地权利的行使。“从法律的层面看, 环境资源问题的产生与控制莫不与资源的配置方式和主体的权利义务运行模式直接相关”[1](P91)。生态时代土地生态环境保护应立足于土地权利的生态环境友好性塑造。前例中，为预防水土结构破坏而仅仅对土地权利行使进行限制，难免会捉襟见肘，从根本上讲应首先对甲拥有的土地权利进行生态环境友好性塑造。

为说明私法的目的，庞德曾提出了文明社会的五点法律假设[2](P54～55)。庞德的五点法律假设除了第二、第三点外其余三点均为权利设定了义务。第一点假设确立了“不对他人故意侵犯的义务”，这是“毋害他人”的道德义务在法律上的要求。对土地权利人而言，享有土地权利，并非可以为所欲为，而应承担不损害他人的义务。第四点假设“那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理的损害的危险”是对权利人风险预防的要求；第五点假设“那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将对他们加以约束或把他们置于适当的范围内”是对权利人的减损要求。对土地权利而言，后两点假设要求土地权利人承担环境风险预防义务，谨慎行使权利，避免(通过生态环境破坏)给他人造成危害，在损害不可避免时应尽到减损义务。庞德的上述法律假设实际上对权利提出了系列义务，这些义务的核心是“不得损害他人”。在今天，任何权利都“不得损害他人”已成为权利正当性的共识性依据。当我们说每个人有财产权时, 我们的意思是指, 每个人获得财产的方式以及使用财产的方式都不能违反“不得损害他人”这一最基本的道德规则[3](P11)。我国土地权利对土地生态环境的破坏损害了人们生存和发展的基础，侵犯了当代人和后代人的基本权利，动摇了权利“不得损害他人”的正当性依据。土地生态环境危机表相背后隐藏了土地权利正当性危机。

在生态环境问题上，土地权利正当性危机揭示了其不为社会接受的一面。然而，土地权利调整土地资源的归属和利用，人类社会发展到今天，人们已经无法对其弃而不用。于是，“需要”与“不可接受”之间的矛盾便出现了：一方面人们“需要”不断扩大对土地资源的占有和利用，以满足人们对土地资源的巨大需求；另一方面人们也越来越“不可接受”土地权利，以避免其损害生态环境问题。为协调两者冲突，必须对土地权利的正当性进行符合时代特征的解构和建构。

一、土地权利正当性危机根源之生态目的阙如

土地资源具有生态性。良好的生态环境既是人类生存的基础也是土地财产价值的基础。一块风景优美的土地的财产价值明显要大于同样面积但被污染的土地的财产价值，甚至后者根本就不具有任何财产价值，而仅仅是一项需要投入巨资进行生态环境修复的负担。土地权利的保障事项不应仅仅局限于土地上的财产利益，而将生态环境利益分割出去——这在伦理和技术上都是行不通的。土地资源的生态性表明：土地的财产利益依附于土地的生态环境利益，维持土地良好的生态环境不仅符合土地权利人的自身利益，也是一项基本的伦理道德要求，因为人类繁衍依赖于良好的生态环境。因此土地权利从一开始就负载了维持土地生态环境利益之目的。

土地资源具有稀缺性。这对依赖其生存和发展的人类来说的确是个不幸的事实。土地资源的稀缺性表明：任何人都有获得土地资源的权利，它既属于实在法上某个(些)具体的主体，也“属于”尚未载入实在法权利主体清单的当代人和后代人；任何人都无权对土地资源进行绝对的、垄断性的控制——这与他的财产状况和社会地位无关。说某人拥有土地权利，其全部意义仅仅在于某人在某个时段对某个具体地块拥有有限的利益。土地权利本身含有为他人管理土地资源的公共目的，保护生态环境只是其众多公共目的中的一项。

土地资源的上述两项基本属性表明，土地权利应当具有生态环境保护目的。西方某些工业化国家自20世纪以来逐渐认识到私有权利的个人目标与公共目标协调的重要性。“私人产权应同时满足个人与公共目的”[4]。“20世纪以来，英美法私人财产关系越来越多地注入了公共利益目标……维持人的基本生活需要以及保护环境和生态政策目标”[5](P222)。美国私有财产权利自20世纪以来越来越重视所有人拥有广泛的自治权与公共利益的平衡。“事实上，从某种意义上来说，我们可以把财产法视为调和个体所有人与整个社会的各自不同的目标的手段。社会对于土地的自由转让、土地产权的稳定性、有效利用以及其他相关政策问题的关注，有时重于所有人的个人愿望”[6](P4)。

我国土地权利建立在公有制基础上，与建立在私有制基础上的西方土地权利相比更加注重土地上的公共利益。我国《宪法》第十条第五款规定，“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。我国《民法通则》第八十条规定，国家所有的土地“使用单位有管理、保护、合理利用的义务”。我国《土地管理法》第一条规定，“合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”。我国《农村土地承包法》总则部分第八条规定了“土地资源可持续利用”的基本原则；第十七条规定了承包方“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”的义务。我国《草原法》、《森林法》等有关自然资源管理的行政立法中也设置了类似的土地生态环境保护内容。《物权法》立法过程中，学界对民法生态化、物权“绿化”等问题进行了讨论[7]、[8]、[9]。《物权法》在一定程度上体现了学界的上述思想。如《物权法》第九十条规定“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”，第一百二十条规定“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定”，第一百四十条规定“建设用地使用权人应当合理利用土地”。有学者认为，我国物权法在制定过程中对环境保护予以了高度重视，在制度设计中融入了环境保护的先进理念和指导思想，使这部法律适应了法律发展的现代趋势，而且充分反映了我国国情实际的要求[10](P9,12)。

总结上述立法，有以下特点：(1)从法律性质来看，有关土地生态环境保护主要是行政法律制度，民事法律中较少涉及生态环境保护；(2)从法律规范的生态环境保护的主体来看，最主要的义务主体是政府而较少涉及土地权利人；(3)从民事立法范围来看，有限的生态环境保护规则主要针对的是耕地的开发利用活动，未对所有土地开发利用进行系统设计；(4)从设立生态环境保护义务的土地权利类型来看，主要见于土地用益物权而较少涉及土地所有权；(5)从立法设计的物权人生态环境保护义务的性质来看，主要是消极性规范，缺乏生态环境保护的积极性规范设计。上述特点说明：我国土地生态环境保护立法存在重行政管理轻权利义务配置，重利用权限制轻所有权规范，重农村土地权利规范轻城市土地权利规范，重土地权利行使限制轻土地权利生态化构造。概言之，“生态环境保护”尚未上升为我国土地权利的一项基本目的。

土地生态环境是当代人和后代人生存发展的基础。在当代，人们对权利“不损害他人”的基本内涵有了新的认识，生态环境损害也被视为损害他人[11](P13)。土地权利应当与时俱进增设生态环境保护目的。

二、土地权利正当性危机根源之价值观缺陷

土地权利价值观应当符合时代要求。“财产权利服务于人类的价值，因符合这一价值而得到承认，并受这一价值的限制”*州诉沙克案(State v.Shack)，载《大西洋地区判例汇编》第2辑第277卷第372页(新泽西州，1971年)。转引自[美]约翰·G斯普兰克林.美国财产法精解(第二版)[M].钟书峰，译.北京：北京大学出版社，2009.。我国正处于生态环境问题集中爆发时期，土地权利价值观显现出时代局限性。

1.土地权利公平价值观的局限性

公平是现代法律制度的基本价值目标，“在许多情况下，人们往往把公平看作是法律制度的同义词”[12](P86)。迄今为止，我国已经通过《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等确立了中国特色的土地权利公平价值观。然而，从生态环境保护的视角来看，土地权利尚存在环境公平价值观的缺失问题。环境公平一般包括代内公平、代际公平和种际公平。土地是一种处于时空结构中的自然资源。从时间上看，土地是人类的遗产，人类世世代代依赖土地生存和发展，任何土地生态环境破坏必然会损害后代人的基本权利。从空间上看，土地与其他自然资源嵌合在一起共同构成生态系统，土地生态环境破坏必然会殃及整个生态系统。在任何时候, 每一代既是受后代委托而保管地球的保管人或受托人, 也是这种行为结果的受益人。这就赋予我们保护地球的责任, 以及某种利用地球的权利[13](P34)。因此，代际公平要求我们至少应该这样理解土地权利的公平价值：任何人拥有土地权利，不仅意味着享有土地上的利益，还应承担土地生态环境管理责任，兼顾未来权利人的利益。种际公平则将传统公平从人类拓展到人与自然，其基本内涵是人类应当尊重大自然。把生命和自然生态系统作为与“人”一样公正、公平对待的“主体”，同自然平等相处,崇尚简朴的生活和有节制的物质消费,人类的需求不能超越地球生态系统的承载能力[14]。种际公平要求土地权利应当受到严格限制，尊重土地的自然规律，不得对土地权利进行过度利用，更不应造成土地生态环境破坏。

2.土地权利生态安全价值观的缺失

安全是土地权利的重要价值，其本质上是指土地权利的财产安全。土地权利安全价值没有考虑土地的生态安全，土地权利实现时造成了水土流失、土地荒漠化、耕地面积锐减、土壤污染等生态环境安全问题。当今社会，立法逐渐将生态安全思想置入传统土地安全价值观。“土地资源安全可理解为一个国家或地区的全部土地资源对其实现可持续发展所具有稳定的供给状态和良好的保障能力”[15](P379)。2002年颁布的《俄罗斯联邦环境保护法》第一条将“生态安全”界定为“使自然和人类重要切身利益免受经济活动和其他活动、自然的和生产性的紧急状况及其这些活动和状况的后果可能产生不良影响的防护状态”[16](P78)。2000年国务院发布的《全国生态环境保护纲要》将生态环境安全确立为环境保护的目标，2001年颁布的我国《防沙治沙法》首次将“生态安全”作为立法目的。其后，我国立法中以“可持续利用”、“永续利用”、“生态环境保护优先”、“生态安全”、“合理利用”等语词表达了对生态安全价值的关注。从我国《物权法》内容来看，生态安全也有所体现，如《物权法》第九十条、第一百二十条之规定。

但正如前文所述，这些规定主要见于自然资源管理行政立法，其制度功能主要在于设定政府行政管理目标，而不是确立土地权利的生态安全价值观。我国《物权法》仍然固守人类中心主义，其制度设计体现了人类中心主义的传统安全价值观，其关于生态安全的内容局限于具体制度而未上升到法的价值层面。因此，我国土地权利安全价值观仍然缺乏生态安全观念注塑，不利于土地生态环境保护。

3.土地权利效率价值观的困境

效率是土地权利制度的重要价值目标。土地权利生态环境友好型要求土地权利人高效利用土地资源。我国《物权法》第一条确立了效率价值。然而，现实生活中我国土地资源浪费现象依然严重。耕地抛荒、宅基地闲置已成为我国严重的现实问题。土地资源浪费会增加土地的投入，加重土地生态环境的负担，不利于生态环境保护。我国土地资源利用效率问题原因复杂。从土地权利视角来看，有三方面原因值得关注：一是我国土地权利未确立生态效率价值理念。“传统法学中的效率(效益)主要是指经济效率、社会效率和经济效益、社会效益, 很少考虑环境(生态)效率和环境(生态)效益”[17](P4)。土地资源利用应当追求最少土地投入、最低生态环境负载下的最大经济和社会效益。二是我国土地权利的公平价值对土地权利效率价值的约束。我国实行城乡土地二元制，农村土地资源分配考虑了地域和身份关系。随着大量农村人口向城市转移，持有土地的农民已经出现了分化，土地对农民的意义也发生了分化。部分农民不再依靠土地谋生而外出务工甚至在城市定居，因而造成农村耕地、宅基地大量抛荒、闲置，造成极度稀缺的土地资源的极大浪费。土地权利应当适应社会发展需要逐步放开土地权利配置的地域和身份限制，以提高土地资源的利用效率。三是土地权利过度自由也会造成土地资源利用效率低下。学界一般认为，土地权利越自由土地利用效率越高，实际却是过犹不及。根据现行法律制度的规定，农村土地的利用权利属于承包经营权人，土地承包经营权人享有广泛的土地资源利用自由；然而，土地承包经营权人可能会滥用法律赋予的土地利用自由而弃耕，这就是今天中国农村土地资源利用中突出的资源浪费问题。因此，为了提高土地资源的利用效率，土地权利的自由应受到限制。

三、土地权利正当性危机根源之生态保护义务残缺

有学者认为，物权法应对环境问题挑战，有两种方案,即以公权限制私权的外部方案和将公法义务纳入私权的内部方案。相比之下，内部方案功能效用显著[1](P91)。我国《物权法》采用的方案可归入外部限制。如前列举，《物权法》体现生态环境保护理念的条文设计较为抽象，不能独立发挥作用，需要依托自然资源行政管理立法。结合前文分析可见，我国土地权利有关生态环境保护立法存在两大偏好：一是偏好土地权利外部限制，将土地权利人的生态环境保护义务主要规定于行政立法而不是民事立法；二是偏好土地权利消极义务设计，未能合理设置土地权利人的生态环境保护积极义务，弱化了土地权利人生态环境保护责任。

第一个偏好使土地生态环境保护回到行政干预。为了生态环境保护，政府通常以公共利益的名义对土地资源的开发利用进行干预。生态环境保护的行政干预的实效建立在政府运行良好的基础上。经验证明，实际情况并非如此，政府因为信息不对称、环保监管能力不足等原因而无法很好地保护生态环境。第二个偏好使土地权利人在生态环境保护中处于消极地位，是政府生态环境的管理对象。他们为了使经济利益最大化往往铤而走险损害生态环境。《物权法》未能引导土地权利人从经济人向生态人的转变，不能调动土地权利人主动保护生态环境的积极性，土地权利上仅有的一点“绿”也无法独立发挥作用。

人为土地生态环境问题的土地权利根源表明，预防生态环境问题应当以化解土地权利的正当性危机为逻辑起点，立足土地权利的生态环境友好型再造。为此，应当相信土地权利人并为其设置合理的生态环境保护积极义务，使其从土地生态环境破坏者演变为土地生态环境保护者。如此，土地权利可在生态时代重获正当性。

四、生态时代土地权利正当性危机的自我救赎路径

本世纪以来，我国越来越多的学者认识到所有权向生态环境友好型转变的重要意义，在民法生态化、物权绿化等主张方面提出了所有权的生态环境保护目的。“可持续发展战略如果不能在物权法中得到贯彻，无异于纸上谈兵”[18](P53)。“如何有效率地利用资源，并防止生态环境的破坏，也已经成为直接调整、规范物的归属和利用的物权法的重要使命”[19](P9)。这为化解我国土地权利的正当性危机提供了理论条件。今天，我们已经进入生态文明时代。中共十七大报告中第一次明确提出生态文明建设，十八大报告以独立篇章系统提出了今后5年大力推进生态文明建设的总体要求，并提出了节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针。“生态文明的目标是环境正义与公平，包括人与人之间的代内公平、代际公平、区域公平和人与自然之间的种际公平”[20](P73)。因此，生态文明建设为化解我国土地权利的正当性危机提供了更加有利的社会条件。

1.赋予土地权利生态环境保护目的

为保护生态环境，世界上一些国家和地区在土地权利中加入了生态环境保护目的，并设计了具体制度。日本1947年修订的民法典在其第一条增设了“私权应服从公共福利”，其第二百七十一条还规定，永佃权人，不得对土地施加可致永久损害的变更[21](P50)。《俄罗斯联邦民法典》第二百八十五条规定，“如果土地的使用严重违反土地立法规定合理使用土地的规则，其中包括不按土地的专项用途使用土地或土地的使用导致严重降低农用土地的肥力或使生态环境严重恶化，则可以没收土地所有权人的土地”[22](P135)。2010年修正公布的台湾地区《民法物权编》在用益物权部分增设了农育权，以回应土地生态环境保护之时代要求，其第八百五十条之六规定，“农育权人应依设定之目的及定之方法，为土地之使用收益；未约定使用方法者，应依土地性质为之，并均应保持其生产力或得永续利用”。台湾地区“法务部”在其修正理由中申明，“土地是人类生存之重要自然资源，农育权本即以土地之农业生产或土地保育为其内容，故一方面应物尽其用，他方面应维护土地之本质，保持其生产力，俾得永续利用，为谋两者间之平衡，爰增订第一项”[23](P1358)。

我国土地权利建立在公有制基础上，具有公益保护目的。生态时代土地权利应当顺应时代要求，以“人类中心主义和生态中心主义的协调”为指导思想，在土地权利的公共利益目的中加入生态环境保护目的，并将其贯穿于土地权利的价值、基本制度，协调土地权利的财产利益与生态环境利益的冲突，使土地权利真正变成绿油油的权利。

2.土地权利价值的生态环境友好型注塑

土地权利价值应当与时俱进将生态环境保护理念纳入其中，这是土地权利回应生态时代土地生态环境问题的必然要求。“为了实现美国财产法的目的，在现代美国财产法理念的变迁过程中，已充分认识到，环保价值和传统财产权利的适应协调是最重要的”[24](P394)。生态时代土地权利价值演变的首要任务是使土地权利人从“生态环境损害者”变成“生态环境的保护者”，使土地权利具有生态环境友好型。

从公平价值来看，土地权利应将公平观念从当代人向后代人和大地延伸，构建代内公平、代际公平和种际公平三位一体的公平价值体系。我国土地权利立法应明确规定，土地权利人应当尊重土地的自然规律，维持土地生态环境质量，在土地上有所为有所不为，不得造成土地永久性损害。

从安全价值来看，我国土地权利应当在传统的财产安全价值中增加生态安全观念。我国土地权利安全价值应当吸收生态环境保护优先、用养结合和可持续利用的理念，明确土地权利人管理土地的责任，将“维持土地生态环境”作为土地权利人最低限度的生态义务。

从效率价值来看，我国土地权利应当在“物尽其用”价值的基础上进一步确立高效利用理念，并引入生态效率理念。针对我国农村土地抛荒、低效利用等违反效率价值的现实问题，我国应尽快建立农民土地退出制度，健全土地消极利用的法律责任，建立土地资源高效利用的激励和扶持制度。城市土地使用权取得时应当通过“国有土地使用权转让合同”明确土地使用权人高效利用土地的具体要求和违约责任，使高效利用土地成为土地权利人的一项基本民事义务。

3.健全土地权利人的生态环境保护义务

为维持人与土地资源的平衡关系,“需要建立生态主义的民法理论, 把‘节约资源、保护环境’界定为所有权本身的义务”[25](P99)。

(1)改变过度倚重行政立法从外部限制土地权利的做法，增加民事立法中土地权利人的生态环境保护义务，借助“所有权负有义务”理论，通过对“义务”的扩大解释，将生态环境保护义务纳入其中。

(2)对土地权利所负之“义务”做出符合生态时代环境保护要求的注解，修复土地权利的边界；增设土地所有人的生态环境保护义务，如对土地利用人开发利用活动的监督义务，对土地利用人破坏生态环境的制止义务，对严重破坏、浪费土地的收回义务等，弥补我国公有制下土地所有权人生态环境保护义务缺失的问题。

(3)在土地权利人消极和积极的生态环境保护义务的基础上，明确土地权利人分担生态环境的管理责任，矫正土地权利人生态环境保护积极义务缺失问题，提高土地权利人主动保护生态环境的责任。

没有人会否认政府是生态环境保护最重要的主体，也没有人会承认政府是生态环境保护唯一的主体。学界公认，生态环境问题是市场失灵的结果，但政府在生态环境管理中的表现也不能让人满意，在政府之外寻找出路的努力早就开始了。美国从上个世纪80年代以来，“管制由于其无效、无能与不民主而遭遇四面楚歌”。“在环境与卫生安全管制领域，以合意为基础的决定以及‘合作管制’实验似乎越来越普遍”。自1982年到1997年，“美国行政机关发起了67项协商制定规则活动，做出了35项规则，其中美国环保署就制定了12项协商性规则”[26](P9,49～50,53)。土地权利人能否从生态环境破坏者变成生态环境保护中政府的合作者呢？

传统理论认为，土地权利自利之外的社会和生态环境利益不能通过私权制度来解决，应通过政府干预来实现。“在一个重要的问题上，即通过个人的自利行动来增进公益，经济学家们对这种可能性显得非常悲观”[27](P6)。传统理论对权利的自利性作了过度解释，忽视了权利的互惠和合作精神。“经济学家低估了个体之间协调他们的行为来解决共同难题的能力：对自发秩序的可能性持有过分悲观的态度”[27](P7)。当土地权利化解了正当性危机而具有生态环境友好性后，土地权利完全可以对资源环境保护做出自己的贡献。因此，土地权利生态危机的修复与土地生态环境治理契合，土地权利正当性的自我救赎本质上也是土地生态环境治理。从这里从发，土地权利人可以从生态环境破坏者变为生态环境保护者，从单纯的政府生态环境管理对象变为政府环境管理的合作者。我们应当对土地权利报以更多的期望，开启土地生态环境合作治理之路。