何以超越“灵魂”——刑事政策与刑法的冲突及其解决再探

李 梁 曾 涛

我国理论界对刑事政策的研究起步较晚，对刑事政策的概念和主要体系都没有达成共识。但是对于刑事政策和刑法的关系则似乎已经形成较为权威的观念：“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。[1](P364～365)”“刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会主义方向，实现党和国家的总路线总任务的根本保证”[2](P55)；“党的政策是法的‘灵魂’，刑事政策是刑法的‘灵魂’”[3](P74)(为了表述方便下文简称为“灵魂说”)。如果将刑事政策界定为刑法的“灵魂”，就意味着刑事政策的价值高于刑法的价值，当二者发生冲突的时候优先选择刑事政策而非刑法。但是在我们致力于追求刑事法治的背景下，这样的结论是不是与刑事法治的理念背道而驰呢？“让这种充满不稳定因素的刑事政策成为天性暴力、掌握生杀予夺大权的刑法永不背叛的‘灵魂’，是不是会损及刑法的预测可能性而给国民带来深深的不安？[4](P67～68)”

一、刑事政策与法律的关系：传统表述及其问题

刑事政策与刑法的关系就是缩小了的政策与法律的关系。在我国，政策与法律的关系问题始终是存在广泛争议的一个问题。有政策学著作将政策与法律的关系做了如下表述：第一，政策与法律都是国家管理及政治统治的工具和手段，共同调整、控制和规范社会关系。第二，党的政策是法律的内核，法律是政策的定型化和具体化。第三，执政党的政策除了党务方面的政策外，许多政策表现为国家政策，这些政策指导法律的制定和实施，法律是实施政策的重要保证[5](P173)。

笔者对此有不同的看法，反对将宪法、法律与党的政策对立起来，反对党的政策高于宪法、法律的见解，因为宪法和法律与执政党的政策在内容、目标、职能上是统一的，因此在实践中既要确保宪法尊严，维护宪法和法律的权威性及尊严，又要确保党的政策对于国家政治、经济、文化生活的指导[4](P67～68)。这一表述是同时期相当多的政策学著作的代表。按照上述表述，我们可以发现其中蕴含着“党的政策应当是高于法律的”这一命题。宪法、法律和党的政策都是国家统治管理的重要手段和工具，而政策之工具又是另一种工具即法律的内核(和“灵魂论”有异曲同工之妙)。但是，结论却是政策和法律同样重要。显然，在这里简单化地处理了政策和法律的复杂关系，因而整个表述难免陷于自我矛盾之中。正如有学者所言：“因为政策与法律既然分属两个不同的概念和事项，矛盾和不一致是不可避免的。理论应当回答，在二者发生矛盾的情况下，在二者不一致的情况下，应当如何处理二者之间的关系呢？换一个简单的问法，是政策高于法律还是法律高于政策呢？这是一个回避不了的问题。”[6](P239)

在此之后还有一些著作将政策和法律的关系做了进一步的表述，比如有著作认为政策与法律的一致性表现在：政策和法律的同一起源、同一本质。政策与法律的区别在于：“政策指导法律，法律体现政策。”具体而言主要是：(1)在我国社会主义制度下，党的政策是制定和执行法律的基本依据，是法律的灵魂。(2)党的政策并不等于法律，不能代替法律。(3)党的政策的表现形式是多种多样的。只有法律形式才是贯彻党的政策的最重要的形式。重视政策的精神实质是正确的，忽视政策的表现形式特别是法律形式则是错误的[7](P239)。晚近有一部政策学著作对政策与法律的关系问题进行了如下表述：在我们国家，社会政策与法规的联系密切，其主要表现是二者互为依据，互相渗透，互相制约。首先，法规依据政策而制定。这主要是制定法规要以政策为指导，宪法要依据和体现党和国家的总政策，基本法律要依据和体现党和国家的基本政策，其他法律法规也要依据和体现党和国家的具体政策。在一定意义上来说，法是党和国家政策的具体化和条文化，这是其一；其二，党的许多政策又是根据宪法和法律制定的。从这个意义又可以说法律指导政策的制定，政策不能违背宪法和法律，即不能借口执行政策而违背法律。其次，社会政策和法规本质上是一致的。二者都是建立在社会主义经济基础上，它们都是人民民主专政的工具。政策和法规本质上的这种一致性，决定了政策与法规相互融合又相互制约，比如总政策和基本政策制约宪法和法律，具体政策制约具体法规，二者内容不能相互抵触。同时，政策是实施法律的形式和手段，政策要保障法律的实施，政策的制定者也要在宪法和法规的范围内活动[8](P239)。

这些政策与法律关系的传统表述，“存在的一个共同的产生问题的根源，那就是在鲜明的‘阶级性’标签的遮蔽下，复杂的问题被过于简单化地处理了”[6](P242)。这样简单化处理对于解决政策与法律的冲突问题可以说没有任何实质性的帮助。

二、 刑事政策与刑法的关系：现有的努力及遗憾

在论及刑事政策与刑法的关系时，有学者认为：“大量的刑事政策是十分具体的，他们有时以具体规范或者说规则的形式存在。因此，就刑事政策与刑事法律的关系而言，实际情况要复杂得多：一方面刑事政策体现于刑事法律之中，但某些重大刑事政策可能并没有为法律所足够体现，也没有为刑事政策实践所充分体现，因而其价值主要在于表态和象征意义；另一方面，在法律规定不明确需要政策规则出场的情况下，政策规则又十分地缺乏，有时名义上存在的刑事政策可能并不存在或者基本上不存在。”“我们必须正确地处理刑事政策与法律的关系。从历史的角度看，我国的宪法、法律起源于党的政策并长期居于政策之下。在建设社会主义‘法治国家’的今天，在观念层面上，我们必须突出法律的地位，但刑事政策的指导意义和作用不应当被忽视。刑事政策指导刑事法律的适用，但刑事司法活动中只有刑事法律才是审理刑事案件的直接标准。刑事政策决策和执行实践中形成的具体规则、规范应当以适用的渠道纳入刑事法律体系之中，从而丰富我国的刑事规则体系，进而也就直接或者间接地构成对于国家权力的限制，这也是刑事政策法律化的一个重要价值”[6](P275～276)。

从静态与动态两个角度分析刑事政策和刑事立法的关系，刑事政策与刑事立法各有其独特作用，是不能相互替代的。但是，二者不是始终对立、互不相让的。在处理二者关系问题上，应该从我国实际出发，既要避免陷入罪刑绝对化的泥沼，更要警惕以刑事政策代替刑事法律的势力再起，要使二者处于互相依托、互为补充的关系当中。而这种关系的建立，只能在刑事法制的立法、司法过程中动态形成。最后得出结论：“通过对刑事政策与刑事立法静态与动态的分析，我们更加充分地认识到二者分别属于两个不同的领域。一方面，刑事政策绝对不能违背刑事法律。因为法律高于刑事政策，刑事政策服从于法律；另一方面，在司法实践中，司法人员应当充分认识到刑事政策与刑事法律之间的互补、互动关系，充分利用刑事政策来理解法律。 ”[9](P19)

针对“灵魂说”这一权威看法本身提出了自己的质疑。该论者通过探究刑事政策的本体概念及其蕴含的价值对“灵魂说”展开追问，并得出结论说“刑事政策对刑法具有导向和调节作用，但仅此而已，刑事政策不能超越刑法位居其上成为‘灵魂’”[4](P67～68)。

通过分析上述现有的努力可以发现很多让人欣喜的地方：一是学者们终于敢于直接面对刑事政策与刑法冲突的一面，并且明确地提出法律应当高于政策的观点；二是从多个角度对这一问题进行了深入分析；三是能够理性地看到我国主要靠政策治理国家的传统和还没有实现法治的现实，并在这样的现实下展开对这一问题的思考；四是触及到了这一问题最深层次的政党与法的关系问题，这一问题在中国具有更深远的现实意义。

当然，遗憾也还是有的。仔细分析这些学者的著作和论文可以发现：一是方法论上存在问题。论者们大多数纠缠于实然和应然之间，并未对实然和应然中刑事政策和刑法的关系做明确区分，而是将两种表述揉合在一起，结果就是使“简单的问题复杂化”了；二是论述很大程度上还是停留在一些形式层面上的探讨。就算有学者敏锐地看到了这一问题背后的权力因素，特别是政党与法的关系问题，但是也并没有进行实质上的分析，因而这一问题的探讨也难以真正深入；三是多数结论最后还是倾向于二者之间的辨证统一，倾向于理想中的局面。在二者的关系还没有得到真正解决的情况下就早早地向辩证法缴了械。比如明确提出对“灵魂说”表示质疑的学者在用饱含激情和对现实充满忧虑的语言对“灵魂说”提出一系列很有力的质疑之后也不得不说“刑事政策和刑法的关系是辩证的”，“笔者绝不否认刑事政策低于刑法的重要意义和作用”，“而且笔者认为，毛泽东在革命战争年代所讲的‘政策和策略是党的生命’在今天仍不过时”[4](P67～68)；四是各学者基本上都是在自己的理想王国里提出自己解决刑事政策和刑法冲突的办法，要不就是在得出法律应该高于政策的结论后就嘎然而止，对于现实中具体应该怎样解决刑事政策与刑法的冲突则鲜有论及。

三、何以超越“灵魂”：一点新的努力和尝试

1.刑事政策概念的不同层面

一般认为“刑事政策”一词是德国教授费尔巴哈于1803年提出的。自此，学者们对什么是刑事政策都提出了自己的见解。笔者并不是要提出新的刑事政策定义，而是想要在既有的刑事政策不同层面的概念中找到一个真正会与刑法发生冲突的刑事政策概念。笔者认为，在定义刑事政策时有必要区分以下几组概念：

(1)作为理念的刑事政策、作为事实的刑事政策和作为学问的刑事政策

作为理念的刑事政策就是刑事政策思想；而作为事实的刑事政策是指“实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策”[10](P68)；而作为学问的刑事政策则是指以现实的刑事政策为研究对象的一门学科。做出这样的区分就可以发现，我们平时所谓的刑事政策实际上是指作为事实的刑事政策。本文所谓的与刑法发生冲突的刑事政策也只能是作为事实意义上的刑事政策。而“灵魂论”所谓刑法的“灵魂”应该是指刑事政策思想，在这一层面上我们可以认为刑事政策的“灵魂”与刑法的“灵魂”是同一个“灵魂”，这个“灵魂”就是法的理念。

(2)广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策

大多数学者在论述刑事政策概念时都会提到这一分类。一般认为，最狭义的刑事政策“将刑事政策严格地界定为刑法即刑事实体法的法律政策，是使刑法的实体规定特别是惩罚措施如何更能发挥吓阻犯罪作用的法律政策”；狭义的刑事政策“将刑事政策的作用界域扩大到刑罚及与刑罚具有类似作用的制度，而认为刑事政策是运用刑罚以及与刑罚具有类似作用的法律制度预防和控制犯罪的法律政策”；广义的刑事政策“将刑事政策的作用扩展至一切与犯罪有关的领域，而认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的的所为的一切手段或方法”。由此可见，最有可能与刑法规定发生冲突的是狭义的刑事政策概念。

(3)应然的刑事政策和实然的刑事政策

所谓应然的刑事政策“是应当如此的刑事政策，是人类根据对犯罪现象客观规律的认识和把握而提出的合目的和合理的预防和控制犯罪的准则、方略或者措施”[11](P23)。由于应然的刑事政策要达到合目的和合理的预防和控制犯罪，就必须建立在事理、情理以及法理基础之上，是理性的刑事政策，也是理想的刑事政策。所以，可以认为应然的刑事政策不会和刑法发生冲突。

所谓实然的刑事政策“是实际如此、现实应用的刑事政策，即国家与社会针对犯罪问题实际所采用的刑事政策，包括以刑事司法为手段与刑事司法以外的其他措施为达致控制犯罪的目的所进行的国家活动”[11](P42)。实然的刑事政策随犯罪问题的产生而产生，随犯罪现象及统治者的认识和需要的变化而变化。实然的刑事政策是普遍存在于所有社会形态的预防和控制犯罪的实际对策。实然的刑事政策并不必然符合应然的刑事政策，甚至往往背离应然的刑事政策。所以，可以认为只有实然的刑事政策才会与刑法发生冲突。“严打”刑事政策就是一个很好的例证。

2.实然层面上刑事政策与刑法冲突的解决

从历史的原因看，近代西方国家是先有法律而后才出现公共政策。法律始终是确定的、客观公正的一般性抽象规则体系，法律与政治相对分离。而在我国，是先有政策而后才有法律。特别是在革命战争年代，在还没有条件制定全国性法律的情况下，党的政策对于维持社会秩序和争取战争的胜利发挥了不可替代的重要作用。这也是革命胜利后我们党总结经验时认为“政策和策略是党的生命”[12](P67～68)的一个很重要的原因。在这样的历史背景下，党的政策先于而且其地位明显高于法律，法律为政策而存在并始终是实现政治目的的政策性工具，法律始终没有取得独立于政治的地位。同样，刑事政策在相当长的一个时期内实际上起着替代刑事法律的作用，政策常常就被看成是法律，正如董必武所言：“我们通常说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。[13](P8)”这样一来，我国长期以来处理政策与法律二者之间紧张关系的一般原则就是，法律让位于政策，政策优先于法律。法律被作为政治的工具看待，而不是作为政治的限制看待。“法只是工具；政策才起真正的作用；法在有用时只作‘参考’(而非依据)，在束缚自己时，就可以弃置不顾”[14](P5)。所以，我国长期不曾有过“法治”意义上的法律，法律始终是政策的工具。

“日常话语是历史与现实的意识形态的反映”[6](P227～228)。人们常说：“政策是法律的灵魂，法律是政策的条文化、具体化。 ”[15](P227)这样的历史和现实也是我们讨论在现实中如何解决刑事政策与刑法的冲突必须始终牢记而不能脱离的。但是我们也要看到“依法治国”已经被写入宪法。不管我们对宪法的实施现状有多不满意，但我们不能否认的是党和国家已经意识到了法治的重要性，也已经付诸行动。这样也给我们解决刑事政策与刑法的关系提供了一个契机。当刑事政策与刑法规定发生现实冲突的时候，应当在坚持刑法规定的前提下，坚持以刑法的基本原则和精神为底线，以刑事政策为解释的指导精神，通过尽量解释刑法来解决现实案件。如果解释的结果和刑事政策的要求有冲突时，也只能坚持解释结论而不能片面地为了符合政策要求而突破刑法的基本原则。如何增强刑法的解释能力以解决这一冲突是目前理论界最应该探讨的。

当然，要让人们越来越清楚地意识到刑事政策与刑法的冲突是源于“严打”刑事政策在实践中片面地强调“从重从快”而忘了“依法”的限制造成的。在现实中确实大量存在这样的情况。但在国家提出“宽严相济”的刑事政策的情况下，如果再强调“依法”的要求，我们或许有理由相信刑事政策与刑法的冲突将会越来越少，或者就算有冲突也会有找到切实可行的解决方案。

要解决刑事政策与刑法的冲突关系，在刑事政策的制定上就应当遵循法律追求的公平、公正和正义这一共同价值目标为前提，立足于国情和社会现实，考虑政策的针对性、适宜性和一定时期的稳定性。要依据宪法和法律，保持与刑法基本原则的相互协调。就像民事政策与民事法律的“静态性差异”是通过二者“动态性相融”运动来适时地调整市民社会生活的基本面[16](P113)。刑法的制定要贯彻政策的精神和意图，遵循刑事立法的科学规律，保持与刑事政策的思想统一。另外，在刑法的实际适用层面，要在严格执行法律的前提下，真切地具体的体现刑事政策的思想观念。