我国刑法中拐卖人口犯罪的立法建议

甘 莉

（上海大学 法学院，上海 200444）

一 拐卖妇女、儿童罪的立法缺陷

我国1979年刑法第141条规定了拐卖人口罪：“拐卖人口的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上有期徒刑。”而1997年修订后的刑法第240条规定的是拐卖妇女、儿童罪：“拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金……拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”前后两部刑法将人口买卖的犯罪对象从“人口”缩小到“妇女、儿童”，有关罪名也相应变更成为了“收买被拐卖的妇女、儿童罪”等。[1]自现行刑法实施以来，全国各地的司法机关都严格按照刑法规定，严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪，收到了一定的效果，但由于现行刑法在相关罪名本身存在的立法缺陷，尤其是对犯罪对象的规定不够全面，导致对犯罪打击不力的状况出现，许多严重危害社会的恶劣事件本应定性为犯罪行为，却因要遵循“罪刑法定原则”，最终苦于无法律依据而致使行为人得不到应有的惩罚。

从我国现行刑法对拐卖妇女、儿童罪犯罪对象的界定来看，本罪的对象只有妇女和儿童。“妇女”，指已满14周岁的未成年妇女和成年妇女；“儿童”，指不满14周岁的男、女儿童，包括不满1周岁的婴儿、已满1周岁不满6周岁的幼儿和已满6周岁不满14周岁的儿童，儿童的性别不论男女。[2]显然，本罪的犯罪对象所包含的范围是不周全的，同样享有人权的年满14周岁的男性未被列入犯罪对象当中。在打击拐卖人口犯罪的司法实践当中，拐卖年满14周岁男性的案例虽然出现频率不及拐卖妇女、儿童的案例，但不可否认其依然是存在的，每当这种情况发生时，司法机关应如何认定行为人买卖人口的行为？是否构成犯罪，若犯罪的话构成何罪就成了一系列棘手的问题。

（一）拐卖14周岁以上男性的行为

现实生活中，媒体报端不难发现有关拐卖14周岁以上男性事件的报道。例如，某地的一个团伙专门控制或收买一些先天智力存在缺陷的成年男子，以“介绍工作”等名目将其转手买卖，赚取利润。对于此种恶劣行径，应当以何罪名将其绳之于法呢？实践案例中对犯罪行为人处以非法拘禁罪是一个常用的补救办法，若行为人拐卖的是14周岁以上男性，且实施了限制人身自由等行为，并没有引起其他严重后果的，即可定非法拘禁罪。但从惩罚犯罪、打击恶行的角度来说，同样都是拐卖人口，适用非法拘禁罪将判处三年以下刑罚，而适用拐卖妇女、儿童罪则判处五年以上刑罚，这难免有轻惩、放纵之嫌疑。再者，若行为人在拐卖过程中并没有适用上述方法，就没有符合非法拘禁罪的犯罪构成，根据“罪刑法定原则”，结果就是只能对违法犯罪行为轻枉放任，让行为人得不得应有的惩罚。

（二）拐卖两性人的行为

实际生活中，还存在着除妇女、儿童和14周岁以上男性之外的一种特殊的人，即两性人。两性人在《现代汉语词典》中被定义为：由于胚胎的畸形发育而形成的同时具有男性和女性两种生殖器官的人。由于两性人的罕见与特殊，加之立法的疏忽，我国现行刑法并未能将年满14周岁的两性人定义为拐卖人口犯罪的犯罪对象。[3]由此，实践中也会产生两种可能的情形：

（1）行为人主观方面为明知。若拐卖人口的行为人以出卖为目的，在明知对象是年满14周岁的两性人的情况下对其实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为，根据现行法律是不能以拐卖妇女罪进行定罪处罚的。若行为人在过程中实施了绑架、关押、限制人身自由等行为，就只能以非法拘禁罪对其定罪惩处，如前所述，即便如此也会形成轻罚、放纵行为人的不良后果。反之，行为人未实施上述行为，则无法将其定罪处罚。

（2）行为人认识错误。若行为人将两性人误认为是妇女，对其实施了符合法定要件的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为而将其出卖，则属于对象不能犯的范畴。依据我国的刑法理论，对于对象不能犯，由于其行为仍然具有人身危险性和社会危害性，因而行为人本来意欲实施何罪，最终就以何罪的未遂犯论处。[4]所以在对象不能犯的情形下，由于犯罪行为人在主观方面目的是拐卖妇女，客观方面也实施了符合法定要件的拐卖行为，行为人仅仅是发生了认识错误，将犯罪对象误认，因此依然构成拐卖妇女罪（未遂），只是犯罪形态有所不同。二者两相比较可以看出，拐卖妇女的犯罪人因拐卖妇女罪（既遂）而受五年以上刑罚；拐卖两性人的犯罪人由于是未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，其可能刑期是五年以下，而出现两种相去甚远结果的原因仅是由于拐卖对象的不同。众所周知，人人生而平等，被拐卖的两性人与被拐卖的妇女同样都是自然人，都享有基本人权，实施拐卖行为人的主观目的与客观危害也并无二致，却受到不同的定罪量刑处罚，这就明显有失公平、公正之义。

譬如以一起现实发生的案例举例：张某和竹某邀约同县“女孩”王某一起结伴到外省旅游。三人到了目的地之后，张某和竹某以钞票已花光为借口，谎称他们必须先去别处借钱才能返程，于是让王某在竹某的朋友家里暂时住下，等待二人返回接她。事实上，因当地村民谭某表示需要一名妻子，张某与竹某已经合谋将王某卖给谭某，二人从谭某处共同获利近两千元。谭某在晚上与王某同居是才发现王某是两性人，随后将其退回，托人送其回张某与竹某处。该案若是发生在现行刑法生效之后，张某和竹某应当被定性为拐卖妇女罪（未遂）。文章为了论证需要，大胆假设谭某在明知王某是两性人的情况下，又将王某出卖，那么谭某应定何罪？如果谭某故意隐瞒真相将王某称作妇女出卖给他人，由于谭某主观上未形成拐卖妇女的故意，但其采用了隐瞒真相的欺诈手段，所以其将构成诈骗罪。进一步说，谭某诈骗罪未达到情节严重的程度，量刑应为三年以下刑罚，与拐卖妇女罪相比，量刑明显较轻，这又将违背法律公平的精神。如果谭某在贩卖的同时明确向他人说明王某是两性人，那么同样由于谭某主观上未形成拐卖妇女的故意，客观上也没有欺骗他人的事实，没有实施限制人身自由等行为，所以其既不构成拐卖妇女罪（未遂），也未构成诈骗罪，更不构成非法拘禁罪。[5]如此一来，尽管贩卖两性人王某的行为具有严重的社会危害性，谭某也无任何刑事责任，法律不能将其绳之于法。但若我国刑法设立拐卖人口罪，那么前述的许多难题就有了解决的依据。

二 拐卖人口罪的立法依据

（一）遵循法律面前人人平等的原则

法律面前人人平等，是一个人尽皆知、耳熟能详的古老原则。宪法赋予了每一位公民平等的权利，如若公民的基本人权受到侵害，宪法将一视同仁地给予保护。妇女和儿童是公民，14周岁以上的男性和两性人固然也是公民，他们都应当平等地享有宪法赋予的权利，平等地享受人身权不受侵犯、不受伤害。法律既要特殊保护妇女、儿童这类特殊弱势群体的权利，也要保护其他群体的基本权利。我国刑法中对公民人身自由权利的保护单独列有一章，其中除强奸罪外，并没有男与女、老与幼的差别。无论被害人性别为何，只要其人身权利被同样的行为侵害，都应对行为人以相同罪名惩处，方能体现法律平等的要义。故而我国刑法设立拐卖人口罪就有了原则上的立法依据。

（二）符合我国司法实践的需要

由于社会危害性是犯罪最本质的特征，所以统一将所有拐卖人口的行为视为犯罪，是符合刑法原理的。我国刑法通说认为，犯罪的三个基本特征分别是社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性，三者之中最为体现犯罪本质特征的是社会危害性。[6]我国刑法明确规定了拐卖妇女、儿童罪，其中蕴含的立法意义就在于保护人的基本权利，禁止将人口当作商品随意买卖。即便是有了被害人承诺，买卖与交易人口的行为同样是被禁止的。所以，拐卖任何一种人都是践踏人权，都是对人身权的严重侵害，具有严重社会危害性的行为理应严惩不贷。当今世界上大多数国家和地区的刑法一般都将拐卖人口行为规定为刑事犯罪，也正是体现了相同的立法原意。

我国现行刑法中拐卖妇女、儿童罪的规定体现了对于妇女、儿童这两类弱势群体的特殊保护，体现了立法者要严惩拐卖妇女、儿童行为的决心，但这并不意味着就可以消极放纵除此以外人群被侵害的行为。[7]近年来，我国司法中一定数目的疑难案例表明，打击人口买卖犯罪的力度远远不够，不能仅仅依靠拐卖妇女、儿童罪的规定，否则生活中常会出现拐卖年满14周岁男性和两性人的行为却无法予以惩罚的局面。多年来，由于一些地方集团拐卖人口活动猖獗，犯罪手段隐蔽而残忍，因拐卖人口而伴随的故意杀人、故意伤害以及奸淫被拐卖人等恶性案件不断增多，甚至有的达到令人发指的程度，社会影响极其恶劣，所以打击所有有关人口拐卖的犯罪是我国政府长年坚持的刑事政策之一。不能由于理论上认为拐卖妇女、儿童以外人口的现象比较少，就把拐卖人口罪彻底取消，从而无法解决司法实践中的难题，也就无法解决由此产生的社会矛盾。

（三）符合当代世界的刑事立法发展趋势

当今世界，侵犯人身权利犯罪的刑事立法成为了各个国家和地区普遍重视的焦点。目前，拐卖人口的犯罪已经被世界上大多数国家和地区的刑法规定所包含，并且相关罪名都规定了较重的量刑标准。[8]由此可见拐卖人口的犯罪都被公认为重罪。而我国现行刑法只是规定了拐卖妇女、儿童罪，对犯罪对象的保护并不周延，若是恢复设立拐卖人口罪，统一罪名打击所有拐卖人口的犯罪行为，加以保护妇女、儿童以外的人，显然将会与世界各国和地区刑事立法发展的趋势更加保持一致。

2009年12月26日，经我国全国人大常委会表决，决定加入联合国《关于预防、禁止和惩治贩运人口、特别是妇女和儿童行为的补充议定书》。该议定书是联合国在对跨国拐卖人口犯罪方面进行严厉打击的一项十分重要的法律。在该议定书中有明晰地界定了“人口贩卖”的概念：指以剥削为目的，使用暴力威胁手段，或其他胁迫的形式，以诱拐、欺诈、滥用权力、利用弱势或以利益获取其他控制权人同意等手段，将他人招收、藏匿、运送、转移、出卖，剥削奴役他人、强迫他人劳动、利用他人进行性服务或切除他人器官等做法。通过议定书中的规定可以明确其禁止贩卖的是“人口”，也即任何人，其给予妇女儿童等弱势群体和年满14周岁男性及两性人概括的法律保护。[9]当然，立法在保护普通人群人身不受买卖的同时，对妇女和儿童给予特殊的保护确实是一种体现平等，十分恰当的做法。但是目前我国的刑法仅仅规定拐卖了妇女、儿童罪，这就既不符合道德观念与法学理论，又与已经加入的公约规定相违背。因此，我国刑法尽快设立拐卖人口罪，将犯罪对象及于所有自然人，并对于拐卖妇女、儿童行为从重惩罚，既是对年满14周岁男性和双性人人身权利的保护与重视，又符合业已签署的联合国公约的规定。

三 拐卖人口罪立法建议

为了弥补惩治人口买卖的漏洞，实现惩治买卖人口的犯罪行为，有效保护公民不容侵犯的基础性权利，本文建议将我国现行刑法的第240条进行修订，取消拐卖妇女、儿童罪，设立拐卖人口罪。在法律条文设计上，可以参考原条文，包括基本情节和加重情节。不必取消关于拐卖妇女、儿童的规定，而是应当将其作为拐卖人口罪当中的加重情节。建议第240条修改后的条文做出如下变动：

拐卖人口的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（1）拐卖人口集团的首要分子；（2）拐卖人口三人以上的；（3）奸淫被拐卖人的；（4）诱骗、强迫被拐卖人卖淫或者将被拐卖人卖给他人迫使其卖淫的；（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架被拐卖人的；（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（7）造成被拐卖人或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（8）将被拐卖人卖往境外的。拐卖妇女、儿童的，按照前款的规定从重处罚。

拐卖人口，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转他人的行为之一的。

如前所述，做出以上调整的依据就是犯罪对象的改变。那么同理现行刑法中相关的其他罪名也应当随之修改，具体言之：第241条的收买被拐卖的妇女、儿童罪变更为“收买被拐卖人口罪”；第242条规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪变更为“聚众阻碍解救被拐卖人口罪”；第416条的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪变更为“不解救被拐卖、绑架的人口罪”，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪变更为“阻碍解救被拐卖、绑架的人口罪”。[10]

众所周知，面对司法实践不断地发展，立法总是会显现出一定的滞后性，因此立法活动需要密切联系司法的实际环节，一旦发现立法制度或条文规定上的漏洞，就应当根据立法初衷和法律精神，及时调查研究并做出恰当的调整，如此以往，才能不断完善我国的刑事立法，使其更好地配合司法实践的运用，以致达到维护社会稳定和谐的目标。这是法律人的基本职责所在。

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社;高等教育出版社,2007.

[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2010.

[3]肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.

[4]高铭暄,米海依尔·戴尔马斯·马蒂.经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策[M].北京:中国人民公安大学出版社,1996.

[5]郝晓玲.拐卖人口罪亟待明确的几个问题[J].河北法学,1991,(6).

[6]韩美秀.拐卖人口犯罪的特点和法律对策[J].安徽大学学报,1991,(4).

[7]赵长青.再论拐卖人口犯罪的构成理论与罪名[J].现代法学,1992,(1).

[8]刘宪权.论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善[J].法学,2003,(5).

[9]杨文龙.论“拐卖人口罪”的恢复[J].湖北社会科学,2008,(3).

[10]石传丰.浅谈我国刑法中拐卖人口犯罪方面的不足[J].求实,2005,(2).