司法审查视野中的刑事搜查制度构建

庄乾龙

(中国人民大学 法学院，北京100872)

目前，我国刑事搜查并未纳入司法审查视野，对刑事搜查运行制约主要依靠检察机关的侦查监督。侦查监督是人民检察院对刑事诉讼活动实行法律监督的重要组成部分，专指人民检察院依法对侦查机关的侦查活动是否合法进行的法律监督［1］。人民检察院侦查监督职责具体包括立案监督、审查批准逮捕与侦查活动监督三项内容。立法对立案与审查批准逮捕等作了有针对性的侦查监督规定，但对占重要地位的刑事搜查强制侦查行为却缺乏具体规范。检察机关虽然可以在后续的审查起诉中对刑事搜查的合法性进行监督，但这种事后静态监督缺乏及时性，难以起到制约刑事搜查的作用。本文从司法审查的视角，围绕刑事搜查现状、检察监督缺陷及制度构建等问题展开探讨，以期为构建司法化的刑事搜查制度提供有益建言。

一、我国刑事搜查现状及存在的问题

(一)当前我国刑事搜查运行现状

1.刑事搜查静态文本分析 我国《刑事诉讼法》第134条在规定了搜查概念的同时还界定了搜查启动条件:为了收集犯罪证据、查获犯罪人。《刑事诉讼法》第136条第1款规定搜查证是搜查启动的具体条件。但该条并未明确搜查证的核发机关，“立法者有意留下此空白，以便将搜查令状的审批权留给侦查机关。因为从法条结构上看，立法者是将搜查作为一种侦查行为规定在《刑事诉讼法》第2篇第2章《侦查》中”［2］。实务中，公安机关搜查证的核准主体是县级公安机关负责人，法律依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安办案规定》)。根据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)相关规定，检察机关搜查证签发主体是检察长。

搜查的具体执行程序依据是《刑事诉讼法》、《公安办案规定》与《高检规则》等相关法律规定。搜查证的具体内容极为简单①如一般搜查证正文内容为:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第134条之规定，兹派我局侦查人员某某对某某进行搜查。在相关公安机关文书专业书中正文内容略微明确:根据某某规定，兹派我局侦查人员某某对居住在某某的人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查，批准人、批准日期及被搜查人签字、签字日期。。搜查人员根据“没有禁止的就可执行的原则”进行搜查。《高检规则》第227条规定“搜查应当全面、细致、及时、并且指派专人严密注视搜查现场的动向。”《高检规则》第228条规定“进行搜查的人员，应当遵守纪律，服从指挥，文明执法，不得无故损坏搜查现场的物品，不得擅自扩大搜查对象和范围。对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其放置、存储地点应当拍照，并且用文字说明有关情况，必要的时候可以录像。”《刑事诉讼法》第138条规定的搜查笔录与见证人制度有利于对搜查行为进行监督，但《刑事诉讼法》没有明确见证人拒绝签字的情况，《高检规则》与《公安办案规定》同样缺乏细化规定［3］。

根据《刑事诉讼法》第136条第2款规定，在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。《公安办案规定》第219条对此作了细化:执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用“搜查证”也可以进行搜查:可能随身携带凶器的;可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;其他突然发生紧急情况的。据此，搜查的目的有二:保护警察人员的安全与及时查获犯罪。《高检规则》第224条作了相似规定，但没有细化具体情形。

2.刑事搜查动态运行审视 刑事搜查粗疏的静态文本为搜查的实际执行提供了“宽松的环境”。刑事搜查以“查获犯罪为目的”，缺乏实质条件限制，入口宽松，增加了搜查启动的随意性。实务中，侦查人员多凭直观感受判断是否有犯罪证据或犯罪嫌疑，在其认为“条件”具备的情况下，即可向本机关高级长官申请搜查令，搜查令审批人员与执行人员之间共同的利益趋向决定了批准主体难以保持中立地位。经验主义加行政审批启动模式显然有利于控制犯罪，实践中，批准主体也鲜有驳回令状申请的情形。甚至在不少地方，一则因嫌麻烦，二则为方便侦查人员便宜行事，审批机关竟直接将盖有公章的空白搜查令状交付侦查人员，让其“按需填写”，以至于曾出现过诸如“先搜查，后填搜查证”、“讨债公司拿出搜查证”等现象。异化了的搜查令状为侦查人员赤裸裸的违法行为披上了合法外衣。搜查监督力量已经不仅是流于形式，更进一步成为对抗嫌疑人、侵犯嫌疑人权利的另一支“生力军”［4］。实务中，刑事搜查完全为侦查人员所左右。搜查执行过程中，搜查人员利用搜查令状内容的粗疏任意扩大搜查对象与范围的情形并不鲜见。搜查人员还利用法律未对搜查时间作出规定的漏洞，有选择地在白天或夜间进行搜查，以获取更多“有利”信息。还有一些搜查人员利用附带搜查的便利条件，规避有证搜查，对犯罪嫌疑人的特殊处所实施搜查。

此外，为提高搜查效果，侦查人员多以“出其不意”、“强制”方式实施搜查。如侦查人员对迪厅类公共场所进行搜查时习惯于“破门而入”，并可强行搜查迪厅中所有人员。搜查人员虽然会出示搜查证，但在昏暗的光线下几乎无人能看清搜查证所载内容，搜查人员也无需向被搜查者做详细说明。另因法律对入室搜查规定的缺失，侦查人员对此封闭领域的搜查享有绝对自由裁量权，他们视“情况”决定是否拘禁被搜查人员，是否搜查其他在场人员。被搜查人员在整个搜查过程中没有任何救济权利，更没有第三人对搜查行为进行监督。公民在搜查程序中仅仅是“对象”，是客体，国家权力在搜查场域成为惟一“主体”。

(二)我国刑事搜查存在的问题

1.刑事搜查静态文本存在的问题 立法条文的粗疏是违法搜查的罪魁祸首。“疏而不漏”的立法模式虽然利于控制犯罪，提高诉讼效率，但却是以牺牲人权保障为代价的。刑事搜查作为一种强制侦查行为，侦查机关的权力行使基本处于不受拘束的状态。侦查机关在实施搜查行为时，采取自我签发、自我进行、自我监督约束的“三自”原则［5］。搜查的决定权与执行权同属于侦查机关，这与多数国家立法将搜查的决定权和执行权交由不同机关行使的做法大相径庭，其弊端至为明显。根据相关搜查监督法律规定，被搜查人员及相关人员对搜查只能作被动证明作用，缺乏主动监督权利。法律没有对被搜查人员权利受到损害后的救济措施作出具体规定，没有救济的权利等于没有权利。检察监督权在此沦落为一种法律“摆设”，难以起到应有的监督制衡作用。我国立法确立了附带搜查制度，但从相关法律规定看，它并没有遵循“限制说”原理②“限制说”认为，附带搜查作为令状主义的例外，是为了“保障逮捕行为的有效进行、抑制被捕者的抵抗，防止其逃跑或隐藏证据”，出于此目的，在必要和有限的范围内可以根据实施逮捕时的客观需要进行无证搜查，但这种搜查应限于被捕人的人身和其直接支配范围内的证据。，而是以“合理说”③“合理说”则认为，通常情况下“在逮捕现场发现犯罪证据的概率较高，收集证据的可行性和合理性较强”，“逮捕时附带搜查与根据令状实施的搜查行为在效果和人权侵害程度上没有根本性的差异”，而且，逮捕时附带实施搜查、扣押的可行性和行为范围也与持有令状的搜查和扣押相同，因此，在逮捕现场的证据，“只要与犯罪有一定的关联性，都可以实施搜查、扣押”。为依据。根据“合理说”，只要能够获取犯罪证据，没有明显超过合理的范围，逮捕本身就可以为附带无证搜查提供足够的正当性基础，这极大地扩张了刑事搜查权。更为重要的是，在附带搜查权力扩张中，立法者没有引入外部监督力量制约附带搜查，致使刑事附带搜查完全处于放任自流状态。

2.刑事搜查动态运行存在的问题 立法的粗疏为搜查执行的“随意”性提供了便利条件。刑事搜查执行规则的缺失使得刑事搜查处于无序状态。无规则的权力运作很难产生民众自觉服从乃至稳定社会的效果，其结果可能会适得其反。实务中，刑事搜查运行基本处于封闭状态。检察监督机关缺乏正常渠道获取刑事搜查信息。公开是权力的必然属性与基本要求，没有公开，权力就没有权威性。搜查权力的运作缺乏公开性，不利于树立搜查的权威性。执行刑事搜查行为的个体差异因素进一步增加了刑事搜查滥权的可能性。刑事搜查由特定的侦查人员行使，他们有着自己的权力认知能力与认知水平，并有相对独立的利益驱动，他们无法对搜查权力的行使方式、程度、效果保持认知上的统一。刑事搜查实践突破现行法律规定的现象屡见不鲜与其不无关系。如现行法律并未规定同意搜查，但这一制度在实务中却客观存在。因缺乏相关法律依据，在同意搜查行为中，被搜查人的合法权利难以获得保障。为及时查获赃物或犯罪工具，侦查人员一般不单独申请搜查令状以搜查上述物品，以此规避搜查令状一次性与不及时性缺陷。此外，搜查人员还频繁利用《警察法》赋予的行政权，以检查、盘查之名行刑事搜查之实。而对于是否有罪并不确定、且未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，缺乏法律依据的秘密搜查则成为常规方式。

总之，刑事搜查实际运行中既没有事前控制也缺乏事中、事后控制，刑事搜查权力行使缺乏有效规制，被搜查人缺乏最基本的权利救济保障。刑事搜查片面强化了侦查程序的犯罪控制功能，弱化了人权保障价值。

二、现行刑事搜查监督的思考

(一)刑事搜查检察监督权

“所有社会问题最终都是社会控制问题”［6］，“没有任何社会可以没有社会控制而存在”［7］。社会控制对社会的不可或缺，使得一个国家在通过法律在社会范围内维护人权和公民权时，就不可避免地会遭遇到社会控制。犯罪控制是“社会控制”下的子概念，在犯罪控制领域中人权保护与惩罚犯罪之间的冲突最为激烈，由此，在现代法治国家中如何协调好“权利维护”与“犯罪控制”之间的关系成为刑事司法行为的重要问题。国家赋予专门机关强大的权力以确保犯罪控制目的的实现，而如何规范或制约专门机关权力，则成为人权保障的首要问题。我国《宪法》第129条、第131条规定明确了我国检察机关的宪法地位，即是国家法律监督机关并依法独立行使检察权，这是正确认识我国检察权性质的根本依据。检察机关作为专门的法律监督机关，是制约国家权力的最重要力量。《刑事诉讼法》第8条进一步明确了检察机关对刑事诉讼活动包括侦查活动在内的法律监督权，从总体上确立了检察机关对刑事诉讼活动的监督制约机制，也表明检察机关对刑事诉讼活动的监督具有法定性、权威性和专门性。

在一定条件下，权力与权利之间的大小成反比例关系，即权力越大，相应的权利就越小，反之亦然。刑事搜查作为一种强制侦查措施，在实际运行过程中会对公民的人身、财产、住宅以及隐私等权利产生重要影响。刑事搜查以国家权力为后盾，被搜查人员单凭个人力量，无力在刑事搜查过程中与国家权力对抗。若侦查人员滥用搜查权势必会侵犯上述公民基本权利。为此，各国立法均对搜查措施予以高度重视，并以控权为原则设置了不同的刑事搜查监督制度。搜查权运行的目的在于如何快速地查获证据，抓获犯罪嫌疑人。为防止被搜查人员的合法权益受到侵犯，域外各国大都采用法官令状的方式来监督刑事搜查行为，特别是美国以宪法的高度设置了法官令状原则，严格控制刑事搜查的发动与运行。此外，欧美法治发达国家在建立一整套防范搜查权滥用的程序保障(如非法证据排除规则等)的同时，还赋予检察官在搜查过程中对警察享有指挥、领导职权，从而形成检察官与法官双重监督制衡模式。

我国现行立法对刑事搜查采取检察监督模式，其制衡手段过于单一。尤其是，检察机关本身也承担部分侦查职责，公安机关搜查令状自我审批的弊端同样会出现于检察机关主导的刑事搜查中。并且“检察机关集法律监督与控诉职能于一身，严重削弱了法律监督职能的中立性和超然性，使检察法律监督权成为服从自身利益的工具，同时也使得检察机关的控诉职能在法律监督职能的误导下直接威胁刑事诉讼结构的平等性和司法裁判的独立性、终结性，……。”［8］遵循分权、制衡原理，搜查令状的审批权与执行权必须予以分离。但这并不意味着检察机关对搜查行为不再承担任何监督责任。根据上述法律规定，我国检察机关是法定的法律监督机关，属于法定制约公权的主体，有权对刑事搜查行为进行监督。在现行检察司法体制下，完全抛开检察监督理论不具有可行性。国外发达国家立法在确立搜查令状的同时通过检警一体化设置强化了检察机关对搜查行为的监督控制，对侦查机关的搜查行为有着极为重要的制约作用。目前在我国检警关系较为松散的情况下，非但不能取消检察机关的监督职能，还有必要加强检察机关对侦查机关的监督与制衡作用，使刑事搜查处于有力的权力监控下。联合国大会通过的《关于检察官作用的准则》第11条规定:检察官应在刑事诉讼包括提起公诉和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性等职能中发挥积极作用。在大陆法系国家，检察官和法官一样，属于国家的司法官员。法国学者更是形象地将检察官比喻为“站着的司法官员”，而法官则是“坐着的司法官员”［9］。在德国理论界，检察官被称为“法官前的法官”［10］。检察官的司法官性质，决定着检察机关应当加强对刑事搜查权的监督，以实现实体正义与程序正义。但为防止检察机关受自身利益驱动影响，应将其自侦案件中搜查审批权连同公安机关搜查审批权合并归入法院，实施法官令状制度。搜查检察监督对象只限于刑事搜查的运行过程，对涉及权利义务实体内容的终局裁定一律纳入司法视野，由法官作出终局决定。

(二)刑事搜查运行检察监督之不足

搜查在收集证据、查获犯罪嫌疑人方面起着至关重要的作用。它是发现案件真相和打击犯罪必不可少的一种方式;然而，搜查作为一种具有强制性的侦查行为，可能给公民的人身自由权、财产权、住宅权及隐私权等造成侵犯［11］。我国宪法和基本法律均明确了检察机关对侦查活动的监督地位，但对如何监督侦查活动却缺乏具体规定。根据《刑事诉讼法》相关规定，检察机关对侦查活动的监督只能依赖于笼统的立案监督、批捕监督及审查起诉监督。检察监督部门没有任何直接的权力用于监督刑事搜查行为，刑事搜查监督处于有名无实的尴尬境地。《最高人民检察院、公安部、国家安全部关于侦查活动监督有关问题的规定(试行)》(以下简称《侦查活动监督规定》)与《最高人民检察院、公安部、国家安全部关于人民检察院对搜查、扣押、冻结等侦查措施进行法律监督的规定(试行)》(以下简称《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》)较为详细地规定了检察机关对刑事搜查行为的监督，一定程度上增强了搜查检察监督的可操作性。但上述两个规定仍有不尽如人意之处，以下详细分述之。

1.搜查监督的间接性 我国《刑事诉讼法》对侦查监督的规定主要体现在立案、批捕及审查起诉监督中。检察机关通过行使立案监督权以发现该立案不立案或不该立案而立案的情形。刑事搜查行为发生在立案之后，从时间关系上看，立案监督与搜查监督并没有实质关系。根据《高检规则》第139～146条的规定，检察机关在审查批捕过程中主要审查是否符合逮捕的条件，没有涉及到搜查行为是否合法问题，对于违法搜查获得证据如何处理更没有作出明确规定，实务中也鲜有因搜查违法而影响批捕或作出不批准逮捕决定情形。审查起诉内容主要规定于《高检规则》第360～400条中，但直接规定侦查活动监督的条文并不多，只有第379条作出了相关规定:“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”本条通过设置非法证据排除规则方式来监督侦查活动的合法性，但此处非法证据排除对象只限于非法言辞证据。刑事搜查获取的证据多属物证，这意味着该条非法证据排除规则很难用于监督刑事搜查。

《侦查活动监督规定》与《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》(以下简称《两个规定》)的出台，丰富了搜查监督的法律规定，一定程度上弥补了法律条文过于单薄的缺陷。但有必要指出的是，上述规定虽能为刑事搜查监督提供直接的法律依据，但因其内容主要涉及对违法搜查行为投诉的处理程序及违法搜查的纠正方式，缺乏对违法搜查的程序性或实体性制裁规定，削弱了搜查监督力度，无法有效贯彻搜查监督纠正意见。《两个规定》在司法实务中的运行仍然需要借助刑事证明责任分配、非法证据排除规则等程序性或实体性制裁手段的丰富和完善，缺乏独立运行能力，体现出明显的间接性特点，降低了搜查监督效果。

2.搜查监督的滞后性 刑事搜查监督依赖于后续单一的审查起诉，凸显出搜查监督的滞后性。审查起诉前可能已间隔审查批捕阶段，违法搜查行为在审查起诉之前已经完成，检察机关即使进行监督也无法避免被搜查人被侵害的事实。亡羊补牢式的事后被动监督不利于迅速、及时地保障被搜查人员的诉讼权利。并且，刑事搜查监督滞后，容易使检察官形成对被搜查人的不利心证。如果检察官认定搜查人员构成违法搜查，则应排除违法搜查证据。但根据现行法律规定，只有言词证据属于应当排除的对象。实物证据是否排除由检察官自由裁量决定。出于职业共同体关系与侦查机关内部考核顾虑，检察机关缺乏排除非法证据的利益驱动，而对搜查的程序违法情形更没有提出纠正的意愿。在事后审查中，因对犯罪嫌疑人“不利证据”已被发现，检察官从“不利证据”中知悉犯罪嫌疑人为“有罪”可能之人，当检察官在决定侦查人员搜查行为是否合法时，也等于在决定本案的起诉结果。而在检察官既已知悉不利被告之证据的情况下，是否能客观地作出违法搜查决定，并排除非法证据，令人质疑。

《两个规定》对上述问题作了一定程度的弥补。根据《侦查活动监督规定》第3条规定，检察机关可以对侦查活动进行实时监督，这在一定程度上弥补了搜查监督滞后缺陷。但该条规定仍有不足。首先，实时监督案件的范围太窄，且不明晰。根据本条规定，只有重大、复杂的案件才能实施实时监督，而对于普通案件，检察机关无权实时监督。实际上大量的案件属于普通案件，这意味着，检察机关对大部分违法搜查行为无法进行实时监督。至于什么是重大、复杂案件并没有明确标准，判断重大、复杂案件的主体也极为模糊。对于公安机关不认为是重大、复杂案件，而检察机关认为属于重大、复杂案件者，《侦查活动监督规定》并未明确解决办法。其次，该规定属于软性条款，缺乏制裁性保障。根据上述法条规定，启动实时监督的主体是人民检察院和侦查机关，检察机关并无独立启动权。侦查机关的同意权实则架空了检察机关实时监督权。最后，人民检察院虽可以参加侦查机关对重大案件的讨论，但仍属事后监督，且缺乏对重大案件讨论意见的规范。人民检察院的讨论意见在多大程度上起作用，或者侦查机关在什么情况下应该采纳或参考监督讨论意见都缺乏相应规定，实务中难以奏效。

3.搜查监督手段的软弱性 根据相关法律规定，检察监督权只是一种建议权，被监督机关对该建议既可以接受也可以不接受。当侦查机关应当接受而不接受时，法律没有为此赋予检察机关强有力的制裁措施，这成为司法实践中屡屡出现侵犯犯罪嫌疑人合法权益现象却屡禁不止的重要原因之一［12］。根据建议对象与形式的不同，检察监督建议书可分为书面纠正违法通知书与口头纠正违法行为两种形式。书面纠正违法通知书一般用于违法严重的情形，而口头纠正违法主要适用于轻微违法情形。但我国《刑事诉讼法》并未对违法轻重作出严格区分。《侦查活动监督规定》第5条对此作了弥补性规定。根据该条款，属于严重违法情形的，检察监督的方式应该是发出“违法纠正通知书”。该条增强了监督手段的刚性，提升了监督力度。但问题是，本条款中属于搜查监督内容的是第11种情形“在侦查中有其他违反法律规定的行为，严重侵犯当事人合法权利或者严重影响侦查工作进行的”，该情形属于兜底条款内容，它涵盖了所有关于严重违法侦查情形。兜底条款的立法模式虽能起到挂一漏万的作用，但其缺陷是模糊与笼统，可操作性不强。立法没有对“严重侵犯当事人合法权利”与“严重影响侦查工作进行”中的“严重性”明确判断基准。而“严重影响侦查工作进行”的理由非但不会对违法搜查的监督起到促进作用，还在某种程度上放任了违法搜查行为。从一般逻辑上看，“违法搜查”行为有利于查获犯罪，并能“顺利”推进侦查工作，因“违法搜查”而造成“严重影响侦查工作进行”的情形似难以成立。

司法实践中，检察机关一般偏重适用口头纠正违法形式，此与侦查机关将“纠正违法通知书”列入考核指标有着紧密关系。《侦查活动监督规定》虽对“纠正违法通知书”的使用情形作出了硬性规定，但受考核因素影响，不排除利益驱动下的规避可能。监督人员与侦查人员一般都相互熟悉，侦查人员接到纠正违法通知书意味着要扣分甚至要受其他处分。碍于情面，侦查监督人员倾向于使用口头纠正违法形式。这种“人情主义”严重损害了侦查监督的严肃性和权威性。而监督手段的非延续性使本已无力的侦查监督更趋于软弱。检察机关在发出纠正违法通知意见后，并没有相应程序保障监督机关追踪监督效果。如《侦查活动监督规定》第6条虽明确了落实纠正意见的具体时间应当在15日以内，但纠正的内容仍然过于模糊。侦查机关一般对纠正违法通知意见采取内部行政管理的手段来回应检察机关的侦查监督。“显然，对提出监督意见的检察机关而言，这些反馈和整改都是答非所问，因为刑事侦查行为才是监督者真正关注的对象，被监督者接受监督意见并进行整改也应该体现在刑事侦查行为上。只有对违法侦查行为予以改正并保证侦查行为的合法性，才是对监督意见的真正落实。”［13］

搜查监督手段的软弱还体现在监督方式与违法纠正意见的执行上。根据《侦查活动监督规定》第7条、第8条的规定，侦查机关不同意人民检察院的书面纠正意见的，可以在收到“纠正违法通知书”后5日以内要求复议。如果侦查机关不接受复议结论的，还可以向上一级人民检察院申请复核。侦查机关仍不按照复核意见执行的，上一级人民检察院应商同级侦查机关督促下级侦查机关落实纠正意见。这意味着人民检察院在最终是否决定执行纠正意见上并没有决定权。如果同级侦查机关不同意人民检察院的监督意见则监督机关将无计可施。总之，搜查手段的依赖性与间接性进一步削弱了搜查监督权。

三、构建司法化的刑事搜查制度

“一个政府怎么样对待它的嫌疑人，就必然会怎么样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。对于政府强制侦查权力的适当行使，绝不能寄希望于一个个具体侦查官员的‘善意’或者道德操守，而必须‘依法限权，以权制权’。”［14］8刑事搜查的不当运用不但可能会侵害犯罪嫌疑人合法权利，还可能侵害到其他无辜者的合法权益。刑事搜查制度必须兼具惩罚犯罪与保障人权双重功能。完善刑事搜查监督制度是一项复杂的系统工程，需要立法机关与司法机关的共同努力。基于上文分析，笔者以为，未来立法有必要以改革搜查令状制度为基础，以完善非法证据排除规则与刑事搜查实时监督为条件，构建司法审查模式下的刑事搜查制度。

(一)改革搜查令状签发主体

根据现行法律规定，搜查令状的签发者是侦查机关负责人，实行内部令状主义。传统搜查中，搜查人员既当“球员”又当“裁判”的做法违背了正当程序理念。因为“有效的监控必须是来自外部的，它必须被授予那些充分独立于被监控者的个人或机构。”［15］在此我们可以借鉴西方英美等法治发达国家做法，将刑事搜查行为交由法官进行监督控制［16，17］，实行搜查司法令状主义。对此学界有不同声音，他们认为:“英美等国司法实践证明，刑事搜查中的司法令状主义并没有切实起到应有的监督制衡功能，更多地表现出‘橡皮图章’式的形象作用。司法实践中，令状的审批过程相当简短。有研究表明，地方法官审查一项令状申请的平均时间是2分48秒;中位时间是2分12秒。其中，在所有申请中，12%的审批时间不足1分钟;被拒绝的申请不到10%。”［18］并且“司法令状的单方面申请，极为快速，极易导致错误的判断，不能作出正确的相当理由的判断。”［19］“在日本司法实务上，侦查机关请求法官签发搜查证，法官通常都会签发，驳回请求率仅占全部请求案件的千分之一，侦查机关实际上基本掌握了全部侦查期间的搜查权。”［14］110甚至有学者坦言:“如果由法院承担对侦查权的监督，在目前的司法语境中无疑是一种乌托邦。”［20］

笔者认为，反对论者观点过于片面，并不可取。首先，我国警察与检察官之间的关系虽然不如德日等大陆法系国家那样密切，但检察官在诉讼中处于公诉一方，与犯罪嫌疑人、被告人处于对立地位，警察与检察官之间具有共同的利益趋向，属于职业共同体，在刑事诉讼中有着共同的追诉利益，不具有绝对的中立性。检察机关无法承担起审批搜查令状的职责。刑事搜查行为具有很强的侵权性，寻找一中立主体以控制搜查开启行为的重任自然落在了法官身上。将搜查审批权委托给中立的法官符合分权制衡的法理基础。其次，设置搜查司法令状主义是令状原则的法理要求。“搜查令状原则存在的法理基础之一是对于何时发动刑事搜查，警察基于追诉利益不能客观准确的判断。搜查证的签发，必须以搜查具有实质原因为前提，但社会并不信任警察就搜查是否具有实质理由作出正确的判断，为此将搜查的实质理由判断交由法官来承担。”［21］比较法官与警察、检察官所受教育、训练与经验，在具体的个案中，警察、检察官未必较法官作出更为准确的判断。相反，因急于寻找破案线索，查获犯罪，警察或检察官对“实质理由”的判断可能过于主观。法官地位的中立性能保证其在审查搜查启动“实质理由”时的客观性，有利于发挥刑事搜查监督的人权保障功能。最后，搜查司法令状主义并不意味着所有的搜查监督行为都由法官行使。法官集中负责搜查令状的签发与实体权利纠纷的终局裁决。检察机关仍享有对搜查过程的法律监督权，这是由检察机关的准司法机关性质与其独特的法律监督职责决定的，这有利于弥补法官因被动性地位无法及时发现违法搜查行为的缺陷。反观国外相关法律规定，即使在采行司法令状主义的国家，侦查机关仍然要接受检察机关对搜查行为的监督、制约。根据我国《宪法》与《刑事诉讼法》的规定，检察机关在刑事诉讼中具有相对独立的诉讼地位，属于专门的法律监督机关，在诉讼活动中既有追诉犯罪的权力又要严格遵守“客观公正义务”，积极维护当事人的合法权益。我国刑事诉讼模式既非英美式的当事人主义，也与超职权主义有别。检察机关与犯罪嫌疑人、被告人之间并不是单纯对立的双方，检警关系亦与大陆法系的一体模式有别，他们之间的共同体关系要宽松于大陆法系国家。所有这些都为检察机关保持相对中立提供了条件，为检察机关有效监督刑事搜查增加了可能。我国检察机关虽然承担着追诉犯罪的任务，但实施法律监督，纠正侦查机关的违法行为也是一重要内容，检察官承担的客观义务［22］④检察官客观义务，就是指检察官在执行职务过程中有义务保持客观公正的立场，要以客观事实为根据，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律，要不偏不倚。使其符合搜查监督的主体资格。也正因为此，检察官的证据意识与法律素养要高于警察。检察官在追诉犯罪过程中积累的经验与客观义务的保持使他们既有能力对搜查行为作出正确的判断又能保持一定的客观性，能够降低甚至避免警察在监督控制搜查行为中出现的弊端⑤对于检察院自侦案件中的搜查行为的监督，有学者认为存在自我监督问题，违背了控权与制衡原则，宜以法院进行控制监督。笔者认为检察机关与公安机关虽同属侦控机关，但检察机关职能表现出多元性，有侦查职能，有公诉职能，有监督职能。公安机关在刑事侦查领域的职能表现单一:侦查职能。公安机关职能的单一化使得内部各机关的直接与最终目标表现出高度的一致性，目的一致会导致利益一体化的形成，在决定权与执行权合二为一的情况下，难以起到监督制衡的作用。检察机关职能的多元性，使得检察机关各部门之间的界限较为明确，形成了多元利益主体，检察目标的不一致、利益关系的非一体化有利于在各部门之间形成监督制衡作用。因此检察机关内部的搜查行为由检察机关内部其他部门进行监督具有现实可行性。但为提高监督制衡的效果，笔者认为可以借鉴“将检察机关的自侦案件的批捕权上收到上级检察院”的做法，将检察机关自侦案件中搜查监督权上提到上级检察院侦查监督部门，其他具体监督措施同于检察机关对公安侦查机关搜查的监督。。

综上，以改变搜查令状签发主体为中心，以强化检察机关搜查过程监督为手段，构建中国有特色的搜查司法令状制度，可以有效控制刑事搜查，利于实现惩罚犯罪与保障人权之双重刑事诉讼目的。

(二)完善非法证据排除规则

非法证据排除规则是程序制裁理论的产物，其基本原理“就在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效甚至裁决无效的方式来进行的”［23］。我国非法证据排除规则采行强制排除非法言词证据、裁量排除非法实物证据的原则。司法实务部门对非法实物证据一般持肯定态度，对通过非法言词获得的实物证据采容忍态度，其结果是对非法物证均可采纳。由此出现立法排除非法言词证据，但司法实践却鼓励非法获取言词证据的奇怪现象。刑事搜查获得的证据一般属于实物证据，根据上述推论，理论上，无论违法搜查程度有多大，实物证据都可能被使用。此外，非法证据排除的实际运用也存在异化现象。“6%的律师声称曾在审查起诉阶段或法庭审理阶段提出非法搜查所得的证据应予排除，但只有一名律师在一件案件中取得了成功，且该案法官的处理方式很艺术:不采用该证据，但也不作任何方式的书面说明，只私下照会检察官。”［24］有学者认为:“原则上非法证据均排除，但在追究重大犯罪时，也可以不排除非法取得之实物证据。……对非法实物证据的排除可以让位于追究重大犯罪，但应当对被告人给予合理的补偿，补偿的形式可以是刑罚的适当减轻，如在法定刑下减轻处罚。其实质是以被告人程序权利的减损换取实体权利的增加，并同时形成对侦查官员工作绩效的否定评价。”［25］该学者采用实体权利与程序权利抵消或补偿的方式来遏制或完善非法证据排除规则，笔者认为此观点有待商榷:其一，实体权利与程序权利具有本质上的不同，无法在两者之间进行量的平衡;其二，采取上述权利抵消或补偿方式非但不能遏制非法搜查行为，还有可能助长非法搜查或其他非法取证行为。因为在侦查机关无法或不愿意采取其他合法方式取证的情况下，可以运用非法手段，获取证据，其最坏结果无非是对犯罪被告人从轻处罚，对侦控机关而言，这与因证据不足不能对被告人定罪相比获益要大得多。

笔者认为，为了遏制非法搜查取证行为，真正贯彻非法证据排除规则，宜改变现行非法证据排除规则标准。非法证据排除规则设置目的并不是为了保证获取证据的真实性，也不是主要为了规范取证行为，而是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重［26］。遵循这一目的，汪建成教授提出的基本权利侵害说值得肯定［26］⑥司法实践中的非法取证行为大致可以分成两种类型:一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据;另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等，这些权利是法治社会中人之所以为人之最基本权利，也是各国宪法保护的重点;后者则表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场等。笔者认为，非法证据排除规则中的非法证据，应限定在第一种类型中，第二种类型收集的证据不应当属于排除范围。从这个意义上讲，可以将第一种类型获得的证据称为非法证据，而将第二种类型获得的证据称为“有瑕疵的证据”。。刑事搜查获取的证据一般属于实物证据，按照现行法律规定的非法证据排除标准，违法搜查获取的证据将无法被排除掉。而按照基本权利侵害说的非法证据排除标准，则可排除上述违法搜查证据。此非法证据排除标准不但符合国际刑事诉讼中的保障人权理念，还兼顾了惩罚犯罪的刑事诉讼要求，不至于从一个极端走进另一个极端，可避免如英美非法证据排除规则大量例外现象的出现，颠倒原则与例外之间的关系。

根据《高检规则》第379条规定，检察机关有权适用非法证据排除规则。对于侦查机关通过违法搜查获得的证据，检察机关可以排除，以遏制侦查机关的违法搜查行为。司法实践中，检察监督机关通常在排除违法证据的同时要求侦查机关重新补充侦查，但对重新补充侦查行为缺乏必要监督。侦查人员甚至依照原有证据重新制作后再次提交给检察机关。如此，非法证据排除规则难以起到应有的“排除”与“遏制”作用。基于此，检察机关有必要加强对侦查机关补充侦查行为的监督，对于从形式上重新制作的证据应采绝对排除态度。侦查机关故意实施上述行为者，将失去再次补充侦查的权力。这符合刑事侦查权退避理论［27］⑦对于侦查权力退出之后的相关事项和人员而言，它(他)们至少已经遭受了一次刑事追究，相关的人员可能已经领受过正当或不正当的强制措施的滋味，他的社会地位因此发生了某些不利改变，他的名誉难以恢复到先前的状态，他可能要为那段公正或不公正地侦查的历史，付出所有名誉、利益和自由的代价。在他们依法脱离侦查权力的控制之后，如果可以被任意或轻易地重新置于这个权力之下，那侦查权力的推出就十足的虚伪，因为，这种反复折腾，对那些被侦查的人来说，他们将没有任何相对稳定的法律地位，他们的一切权利随时都可能被夺走，他们必须忍受侦查权力的反复无常。，更是一事不再理原则与禁止双重危险原则的具体体现。侦查权力的重新介入，很可能对单一行为进行重复评价。强化退回补充侦查监督，一方面能起到监督刑事搜查侦查行为，另一方面也为重新开启搜查行为设定了严格条件:针对同一对象与同一证据，搜查人员再次制作的退补形式证据不具有证据能力。

(三)确立无证搜查备案审查制度

刑事搜查按是否有令状为标准可以划分为有证搜查与无证搜查。根据我国现行法律规定，无证搜查只有附带搜查一种情况，其他如紧急搜查、同意搜查等虽缺乏成文法规定，但司法实务中已有大量此类无证搜查实践。无证搜查行为因情况特殊，司法机关对其难以实施事前或事中监督，事后监督成为惟一监督方式。《高检规则》第224条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不使用搜查证也可以进行搜查”。但“搜查结束后应当及时向检察长报告，及时补办有关手续”。对此有两个问题需要注意，第一，监督形式是以补办手续的方式来实现的;第二，无证搜查后的补办手续只规定在《高检规则》中，《高检规则》只能约束检察机关实施的搜查行为。无证搜查的权力享有者除了检察侦查人员外还包括公安机关，法律规定存在明显漏洞。未来立法有必要提高相应法律位阶，将其规定在《刑事诉讼法》中，结合搜查司法令状改革，统一无证搜查之后的手续补办程序。虽然有学者已经注意到补办手续内容与补办原因存有立法疏漏问题，但该学者认为没有必要再补办什么手续［28］。笔者认为，补办手续是必要的，其原因有二:第一，补办手续可以制约侦查人员的搜查行为，起到限权作用;第二，补办手续可以用作侦查人员依法搜查的证明，也是追究其违法搜查，保障被搜查人合法权利的重要依据。补办手续主要涉及到两个方面的内容:第一，无证搜查一般是出于情况紧急而进行的，被滥用的可能性比较大，易侵害被搜查人的合法权益，且因事前缺乏审查理由，事后制约就显得尤为重要。为此，搜查人员在实施无证搜查后，应在限定的时间内向法官就无证搜查的具体情况作书面报告。报告内容包括搜查原因、内容、结果及对无证搜查的必要性、情形紧急等原则的必要性论证;第二，法官审查合格后，应颁发无证搜查证书。作为特殊情况的事后颁发证书行为，可以起到证明无证搜查的合法性的作用，而不是如个别学者所认为的“在此情况下没有什么手续可以补办”。对于违法的无证搜查应作出不予颁发无证搜查的决定。

域外针对无证搜查缺乏令状制约的情况，分别制定了相关监督制约措施。如意大利侦查期间的搜查原则上必须由法官或检察官批准，并作出附有理由的决定。紧急情况下的人身搜查和场所搜查可以由司法警察无证进行，但执行搜查的司法警察必须立即向当地的检察官移送搜查情况笔录，至迟不得超过48小时，如果符合无证搜查的紧急情形，检察官应当在随后48小时内对司法警察的搜查予以认可［14］109。借鉴上述补办手续的完善方法，有必要针对无证搜查行为设立特殊的事后监督，将补办手续替换为刑事搜查备案审查制度。立法可作如下规定:凡是侦查人员实施的无证搜查行为必须在搜查完毕的特定时间内完成无证搜查报告，报告内容应详细说明无证搜查的起因、经过，注明搜查的时间、地点、人员范围，搜查报告中必须有被搜查人员或其他无利害关系人的签名认证。法官应对搜查报告详细审查，必要时可以向搜查人员与被搜查人员进行适当的调查访问，以核实搜查报告内容。法官审查后认为搜查起因、经过、主体等符合法律规定的予以备案，并颁发无证搜查证书。对于搜查起因、经过、主体等存在重大违法情形的应适用非法证据排除规则，排除非法搜查获得的证据，并对违法人员进行处罚或提出其他处分建议。对于程序性瑕疵，法官可以要求搜查人员或搜查机关予以补正。

(四)构建刑事搜查实时监督制度

未来立法有必要借助中央司法改革提出的加强检察监督效力的契机，参考国家人权行动计划中关于加强检察院对监管场所内执法活动的实时监督做法，进一步提升现有检察机关的调查权，构建刑事搜查实时监督制度，以改善监督手段软弱问题。刑事搜查令状监督与事后备案审查制度都是建立在书面材料基础之上，这在很大程度上会影响到监督效果，原因主要有以下两点:第一，搜查令状是启动刑事搜查的前提，侦查人员在制作刑事搜查令状申请书的过程中，虽然需要一些基本的证据以论证搜查理由，但受控制犯罪的及时性需要影响，侦查人员不可能也没有必要获取大量且证明力强的证据，申请书内容以推理与判断为主，主观性强。搜查令状制作的时间有限，令状本身不可能反映具体搜查过程，也无法控制监督搜查具体行为;第二，事后备案审查制度发生在搜查行为结束之后，搜查报告的制作主体是搜查人员，基于趋利避害的天性，搜查人员在制作搜查报告书时很有可能会回避违法情形，静态书面文件监督刑事搜查的作用有限。按照监督时间段的划分，上述两种监督分别属于事前与事后监督。搜查行为的核心是搜查的具体执行，这决定了事中监督成为最有效的搜查监督方式。但受人力物力限制，检察机关不可能对所有搜查案件实施实时监督。未来立法可以考虑将实时监督划分为两类:应当型与可以型。以是否有可能侵犯公民的基本权利为标准进行区分，如对特殊情况下的夜间搜查、可能遭遇反抗等可能侵犯公民基本权利的搜查，检察机关必须派员跟踪监督，而对其他搜查行为，检察机关可以自由裁量是否派员监督。但为防止检察机关滥用自由裁量权，对于可以型案件需要进行实时监督者需要报经法官审批，以加强对实时监督的司法制约。

实时监督只能运用于有证搜查与附带逮捕搜查中。紧急搜查因时间的紧迫性，实时监督对其缺乏适用条件，而同意搜查则缺乏适用的必要性，但这并不等于紧急搜查与同意搜查中不会出现违法搜查的情形。对此，立法可以考虑通过增强被搜查人员的权利方式以弥补公权救济的不足。对于紧急搜查情形，被搜查人员有权采用任何手段记录被搜查情况。他们可以在搜查人员在场的情况下邀请第三人见证搜查行为，但被搜查人员与见证人有义务对搜查行为保密。在被搜查人员就违法搜查提出控告时，检察机关或法院对控告行为必须予以受理，及时进行调查，作出相应处理。对于同意搜查情形，应当采取书面形式。在被搜查人同意之前，搜查人员应事先告知被搜查人员:他有权拒绝搜查;同意之后搜查获取的证据可以作为有罪证据也可以作为无罪证据。在搜查的过程中，被搜查人有随时终止同意搜查的权利。此外，侦查人员对紧急搜查与同意搜查必须依法制作详细的搜查记录，而且应当事先告知被搜查人将作记录，被搜查人员有权查阅搜查记录，并签字证明。若搜查记录有不实情形，被搜查人员有权要求搜查人员补正，搜查人员不予补正的，被搜查人员有权不予签字。

(五)健全相关辅助措施

刑事搜查制度的有效运行，离不开相关配套制度的完善。首先，应完善侦查机关内部考核制度。作为激励工作的一种方式，诸如破案率、逮捕率、起诉率等效绩考核制度充斥着整个侦查部门，不达标者会直接影响他们的工资、福利待遇甚至是职务晋升。搜查人员在实现上述目标过程中，存在违法搜查的内在动机与需求，外部环境制约的软弱使搜查人员有机可乘。搜查监督人员与侦查人员的工作一般相对稳定，在工作中经常打交道，彼此之间较熟悉，有些人可能发展成朋友关系，甚至存在亲属关系。受此影响，搜查监督人员在对搜查行为进行监督的过程中出现瞻前顾后、畏首畏尾情绪也就在所难免。为此，改革侦查机关内部考核制度，以其他激励措施代替现行激励办法，可为搜查监督人员提供情感支持，利于搜查监督人员与侦查人员理顺工作关系，促进搜查监督工作的顺利进行。

其次，拓宽司法机关获取刑事搜查信息渠道。正如最高人民检察院侦查监督厅厅长万春所言:“侦查活动监督存在的主要问题是知情权不够，要监督首先要知道违法，对于……违法侦查的情况，现在在法律制度上也好，工作机制也好，检察机关的知情渠道并不是很畅通。这也是我们现在加强诉讼监督，包括完善工作机制的改革正在着力解决的问题。”［29］除上文所述刑事搜查实时监督、无证搜查备案制度有利于发现违法搜查情形外，立法还需要增加其他获取违法搜查信息渠道。笔者认为，完善被搜查人救济方式是增加获取刑事搜查信息的重要渠道。以往相关法律司法解释缺乏对救济途径的规范。《两个规定》为此作出了努力，较为详细地规定了当事人和其他直接利害关系人对违法搜查的救济措施。为被搜查人救济提供了法律依据，丰富和完善了违法搜查救济制度，有力拓宽了司法机关获取刑事搜查信息的渠道。

再次，与完善搜查救济相关，设置有效的搜查救济途径可以作为搜查监督的有力辅助措施。根据《侦查活动监督规定》第2条的规定，投诉人有两条途径获得救济，一是向侦查机关投诉，二是向检察机关投诉。但本司法解释体现出优先向侦查机关投诉的精神，只有出现被刑讯逼供、被暴力取证以及侦查人员徇私舞弊、利用职权谋取非法利益、贪赃枉法、故意制造冤假错案等问题时，检察机关才有必须受理的义务。除此情形，要么由侦查机关直接受理，要么由检察机关转交受理。此种做法在《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》第4条规定中得到了进一步确认。根据该条规定，在当事人和其他直接利害关系人认为存在违法搜查情形时可以向侦查机关投诉，在对侦查机关决定不服或者侦查机关在规定时间内没有答复的，可以向同级人民检察院投诉。司法解释作此规定可能考虑到诉讼效率与投诉便利因素，但笔者认为，侦查机关优先受理原则虽能在一定程度上提高效率，但同时也会存在部门利益驱动下的偏袒或不公正处理现象。这犹如左手制裁右手违法行为一样，其监督力度与效度可想而知。司法解释以“权力”为核心设置投诉便利原则。侦查机关熟悉案情，不需要花费更多的精力进行专门的调查，方便处理。笔者认为投诉的便利原则宜从权利角度进行设置。便利原则本身应包含双层含义:第一，投诉途径的便利，第二，投诉结果的有效性。其中投诉结果的有效性是其核心。由侦查机关担任投诉裁决机关，违背了利益主体无涉、裁断中立原则，投诉结果的有效性难以保证。而《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》第7条、第18条的规定，进一步限制了投诉结果有效性的实现。根据本条规定，投诉人对决定不服的，可以向原决定机关申请复议。决定机关与复议机关合二为一是我国侦查活动中常见现象，同一利益职能部门既负责裁决又负责审查裁决，其功能很可能会异化为“复议行为”巩固“决定”行为，起不到救济监督的作用。

鉴于此，笔者认为，救济途径的设立宜遵循以下两个原则:其一，以权利为核心的便利原则。救济途径的设置不能过于繁琐，否则无异于从程序上阻碍对被搜查人的救济。立法可以规定:公安机关是搜查主体的，被搜查人可直接向检察机关申诉;检察机关自侦案件中的被搜查人可向上一级监察机关有关部门申诉，搜查机关不能作为申诉的审查主体，以防因利益关系而产生不公正处理现象，若被搜查者不服检察机关处理结果，可向法院申诉，由法院作出终局决定;其二，以权力为基础的有效原则。检察机关接到被搜查人员的申诉后应及时作出处理。对处理结果不服或不予处理、不及时处理情形，被搜查人可以向上级人民检察院申诉，上级人民检察院必须及时处理，也可以指令下级人民检察院及时处理，下级人民检察院应将处理结果及时汇报给上级人民检察院。若被搜查人员对检察机关的最终处理决定仍不服者可向人民法院寻求救济，由法院作出终局决定。

最后，为提高搜查监督效果，必须明确违法搜查的实体性后果与程序性后果。实体性后果是指违法搜查人员或违法搜查机关拒绝接受司法机关的司法建议或纠正违法通知书时应承担的实体性责任，包括刑事责任、行政责任及民事责任。以往相关法律及司法解释大都对违法侦查人员以“移送有关单位或者部门查处”作为实体性处理结果。至于有关单位或者部门是否查处及查处的结果如何，相关法律并没有作出具体的监督规定。《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》延续了这一做法。根据该解释第13条规定，检察监督机关对于涉嫌犯罪或者严重违法违纪的责任人，应当及时将线索移送有关单位或者部门查处。至于有关单位或者部门是否严格按照有关规定进行了查处，既缺乏信息反馈的渠道，又缺乏检察监督机关进一步跟踪监督途径，出现监督不到位现象。实务中，有关主体很可能基于“兄弟”部门利益的关照对违法搜查人员作从轻、减轻甚至免除责任的处理。这在某种程度上消除了违法搜查人员的“后顾之忧”，实体性责任的承担形同虚设，难以真正起到“威吓”搜查人员从而遏制非法搜查行为的作用。程序性后果又称为程序性制裁措施。程序性制裁通过宣告无效的方式追究程序性违法者的法律责任。根据现行法律规定，检察机关在侦查监督过程中无权撤销违法搜查行为，只能进行违法纠正，且需遵循“侦查行为优先”原则。如《搜查、扣押、冻结等侦查监督规定》第14条规定:“侦查机关接到人民检察院纠正意见后，应当在15日内将纠正情况书面通知人民检察院。认为人民检察院的纠正意见错误的，可以在5日内要求复议。不同意复议决定的，可以在5日以内向上一级人民检察院提请复核。复议、复核期间，不影响侦查措施的执行。”复议、复核的结果并不能直接撤销侦查行为或宣布违法搜查行为无效，此种“软性监督”很可能会造成违法搜查“屡禁不止”现象。因为搜查人员完全可以通过违法搜查的方式获得相关证据或线索，根据非法证据排除规则，理论上虽然可以排除相关非法证据，但对证据线索是否可以排除，相关法律规定并不明确，实务中也鲜有排除证据线索这一说。侦查机关完全可以根据证据线索“从头再来”，前续违法搜查行为会成为后续合法搜查的基础，如此情景下的搜查监督能有何效果可言呢?

综上，笔者认为，立法有必要明确违法搜查的实体性后果与程序性后果，并确保后果责任承担的实现。承担刑事责任、民事责任、行政责任的裁判主体必须接受司法机关的监督，及时反馈相关惩罚制裁信息，在司法机关认为违法搜查人员的责任承担显失公正时，应向有关单位或部门提出纠正建议，有关单位或部门如有异议可以对纠正建议要求复议或复核。如此，不但能将搜查监督落到实处，还能保证相关单位和部门对违法搜查人员的公正处理，利于维护违法搜查人员的合法权益。违法搜查程序性制裁措施的建立单靠某一司法解释、某一单位、部门或某一制度难以完成，程序性制裁措施需要一种完善的体系制度，它需要公检法部门的共同努力，需要非法证据排除规则与无效诉讼行为等制度的综合运用，需要检察监督建议的刚性化与执行力。而司法机关有权撤销违法侦查行为则是搜查监督程序性制裁的核心。立法只有赋予司法机关刚性化权力，方能真正遏制违法搜查行为，确保搜查监督的贯彻落实。

四、结语:刑事搜查一元功能向二元功能的转变

我国刑事立法与司法对刑事搜查惩罚犯罪功能的过度关注，固然与国家本位主义、稳定压倒一切的社会政策背景有关，但承载上述社会政策的职权主义刑事诉讼模式亦难辞其咎。从检警法三者的关系上看，对刑事搜查这一极具侵犯性的公权力，三机关相互之间缺乏制约，搜查的决定权与执行权合二为一，强化了刑事搜查的执行力度。而非法证据排除规则的不完善与三机关内部考核制度的不合理性，使得后续机关难以发挥本已软弱的监督手段，刑事搜查几乎在没有任何约束的司法环境内肆意横行。现行立法的粗疏进一步扩张了刑事搜查权。搜查令状内容的简单化、无证搜查立法的缺漏、权利救济手段与有效性的缺乏几乎让刑事搜查权的行使失去了边界。片面追求控制犯罪的做法已不合时宜，控制犯罪与保障人权并重是社会发展的趋势，是建设法治社会的必然要求。为使刑事诉讼不至于成为镇压犯罪的暴力工具，使犯罪嫌疑人的权利和自由能够得到应有的尊重和保障，必须对搜查权实行有效的监督制约。搜查权的合法行使，不仅能使犯罪嫌疑人在刑事诉讼中获得主体地位，不致沦落为单纯的治罪对象，同时亦因搜查更有可能触及社会其他人员的权利而使得刑事搜查附带成为刑事诉讼对外窗口，合法安全地运行刑事搜查可以塑造政府保护人民、治理国家的正面形象，真正树立法律的权威。为此，立法在对刑事搜查条件立法精密化的同时，必须重视外来权力的监督，以构建刑事搜查司法令状为核心，打造完整的搜查监督体系，实现刑事搜查由惩罚犯罪单向功能向惩罚犯罪与人权保障双重功能并重的转变。

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