第三人撤销之诉中“第三人”的定位

孙永军

(南京大学法学院，江苏南京210093)

第三人撤销之诉，一般是指未参加他人之间的诉讼，但又与该诉讼结果有利害关系的案外第三人为维护自己的合法权益，向法院提起的要求撤销他人之间诉讼判决的诉讼。为了遏制近年来民事诉讼中存在的恶意诉讼、虚假诉讼侵害案外第三人合法利益的势头，2012年8月31日我国修订民事诉讼法时创设了第三人撤销之诉制度。依据新修订后的《民事诉讼法》第56条，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。该条文明确限定了我国第三人撤销之诉的提起主体为两类第三人:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。能够提起第三人撤销之诉的“第三人”的范围问题已然明确，当下的任务似乎就是探讨如何理解和具体适用相关规定的问题。事实上，在新民事诉讼法颁行后，目前国内学者们有关第三人撤销之诉的讨论也大多是从这个角度出发的。但笔者认为，哪些“第三人”能够启动第三人撤销之诉，是实施该制度的先决性问题，解决该问题后，后续有关操作性程序的讨论方有意义。诚然，我国现行民事诉讼法明确规定了第三人的范围为有独立请求和无独立请求权的两类第三人。但不能因为法律已有规定，就停止相关问题的探讨和质疑。按照现行第三人的范围，我国第三人撤销之诉的适用空间极其有限，不仅预设的制度目的难以实现，而且存在制度变形异化的可能 。因此，必须从程序保障的基点出发，将第三人撤销之诉的第三人限定在受到裁判既判力扩张的第三人范围内。

一、我国第三人撤销之诉中“第三人”的适用空间

在民事诉讼中“第三人”有多种不同的涵义。首先是多数当事人意义的第三人，它是在民事诉讼普通程序中，参加到正在进行的本诉中且有别于本诉中原告和被告的第三人。这种第三人要么以本诉的原被告为共同被告，要么辅助一方进行诉讼。我国《民事诉讼法》第56条所规定的第三人即是属于这一情形。第二种是再审程序中的第三人。有些国家和地区的民事诉讼法规定，案外第三人认为生效的民事裁判损害了自己的利益，可以通过提起再审的方式予以纠正。它是指受到裁判不利影响的案外第三人以自己的名义向原审法院或原审法院以外的其他法院提请重新审判或改变不利判决的诉讼程序。另外还有一种第三人就是执行程序中的第三人。2007年我国对民事诉讼法进行了部分修订，其中一个重要的内容是对执行程序进行改进，修订后的民事执行程序增设了案外人异议之诉制度。按照新的规定，在执行过程中，如果案外第三人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当就第三人的书面异议进行审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;如果理由不成立的，法院应裁定驳回，倘若案外第三人对法院的驳回裁定不服，而且认为原判决、裁定错误的，就应依照审判监督程序处理。从各国(地区)的立法例看，这些“第三人”提起的诉讼均可导致生效的民事裁决撤销的结果，因此这些诉讼均可以成为第三人撤销诉讼。我国有学者还从理论上将这些诉讼细分为再审型案外第三人撤销之诉、上诉型案外第三人撤销之诉、复合型案外第三人撤销之诉和独立型案外第三人之诉［1］。但我国现行法中第三人撤销之诉中的“第三人”的含义则十分明确，就是《民事诉讼法》第56条规定的两类第三人:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。下面谨就这两类第三人的在撤销之诉中的适用问题做进一步的探讨。

(一)有独立请求权第三人撤销之诉的适用

有独立请求权第三人必须“有独立的请求权”。所谓有独立的请求权是指第三人对双方当事人争议的诉讼标的，主张全部或部分的实体权利，即认为当事人双方争议的民事权益，既不属于原告，也不属于被告，而全部或部分属于自己，因而既反对原告的主张，也反对被告的主张，并以独立的实体权利人资格参加到当事人已经开始的诉讼中来，并请求法院通过行使审判权对其民事权益予以保护。由此可见，有独立请求权第三人参加本诉的根据是以其对正在进行的本诉双方当事人的诉讼标的具有独立的请求权(全部或部分请求权)。有独立请求权的第三人仅与本案的诉讼结果有着法律上的利害关系，而且法律已经预设本案的诉讼结果损害其合法的民事权益。有独立请求权第三人倘若参加他人之间正在进行的诉讼，根本不会发生法律所规定的所谓“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”之情形，其自然亦不应适用第三人撤销之诉。即使是“因不能归责于本人的事”未参加本案诉讼，适用第三人撤销之诉也不合适。这是因为，有独立请求权第三人不属于本案的当事人，按照既判力相对性原则，法院的裁判只应对参加诉讼的当事人有既判力，其没有参加本案诉讼，本案确定判决之法律效力当然不能及于该有独立请求权的第三人。即便是本案诉讼结果确实损害该第三人的民事权益，其也有权以本案的原被告为共同被告或选取其中一人为被告，以另行提起诉讼的方式获得救济。依据学术界的通说，有独立请求权第三人参加到正在进行的本诉中，是本诉与参加之诉两个诉讼的合并，因为其享有的请求权既不同于原告也不同于被告，实际上是以原告的身份向本诉中的原被告提起的必要共同诉讼。应当说，既有的规定对有独立请求权第三人的实体利益和程序利益均有事前保障的内容。即使未参诉的有独立请求权第三人的实体利益受到侵害，其事后仍可通过起诉的方法获得纠正。况且，“我国民事诉讼贯彻处分原则、辩论原则，法律上并无强制有独立请求权人参加本案诉讼之要求，此系民事诉讼法理上之定说。但民事诉讼法以“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”并“损害其民事权益”为要件，为有独立请求权第三人以提起撤销本诉确定判决诉讼方式另设权利救济之途径，则有涉强制诉讼之意味。”［2］虽然有观点认为，让有独立请求权第三人提起第三人撤销之诉，不仅有利于民事纠纷的解决，而且保护其合法权益的效果也强于采用另行起诉的方式。但这种观点忽略了这一点:既然第三人撤销判决诉讼原本就属于另行诉讼的一种，与另行诉讼之提起相比，就谈不上孰优孰劣之说。不仅如此，既然第三人撤销之讼以推翻已经确定的判决既判力为目的，而确定判决之推翻，就应以再审事由所定范围为限。现在的做法就是在再审事由之外另外寻找推翻确定判决的事由，这本身就值得商榷。从比较法的角度看也是如此，例如我国台湾地区民事诉讼法就规定第三人撤销之诉的原告仅限于从参加诉讼第三人，这个所谓的“从参加诉讼第三人”相当于我国大陆地区的无独立请求权第三人。而相当于我国大陆地区的有独立请求权第三人的主参加诉讼第三人，在台湾则不是提起第三人撤销之诉的适格当事人。法国民事诉讼法也有类似的规定，第三人只有在无其他救济途径情形下，才可通过提起第三人撤销之诉的方式保护自己的合法权益。

(二)无独立请求权第三人撤销之诉的适用

我国现行《民事诉讼法》第56条和最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第65条，对无独立请求权的第三人参加诉讼的方式作了明确的规定。依照规定，无独立请求权第三人可以申请参加诉讼，也可由人民法院通知其参加诉讼。所谓申请参加，是指无独立请求权第三人主动向受理本诉的法院提出申请，经法院审查同意而参加诉讼的方式。而法院通知参加是指法院向无独立请求权第三人发出通知(或者诉讼告知)，责令其参加诉讼的一种方式。如果无独立请求权第三人已接受法院的诉讼通知或本人申请参加诉讼情形下，应当排除其第三人撤销之诉的适用。而当无独立请求权的第三人非因归责于本人的事由未能参加诉讼时，似乎可以适用第三人撤销之诉。但这里有两个问题，其一，由于无独立请求权第三人对本诉当事人所争议的诉讼标的，不能提出独立的权利主张，不是本诉实体法律关系的直接利害关系人，因此，可以认为无独立请求权的第三人不是必须参加本诉的当事人，这样的话，人民法院依职权主动通知无独立请求权第三人参加诉讼的方式本身就值得怀疑了。从司法实务来看，无独立请求权第三人主动参加诉讼的情况非常之少，大部分的诉讼参加者是被法院依职权通知的方式参加的。这有强制诉讼的嫌疑，有违民事诉讼法中双方当事人诉讼地位平等和不告不理原则。其二，鉴于我国可以对无独立请求权第三人直接判决其承担民事实体责任，因此人民法院应当对无独立请求权第三人提供应有之程序保障。如果判决无独立请求权第三人承担民事实体责任，就应当向其送达本案判决书。因为在此种情形下，依照民事诉讼法的一般规定，无独立请求权第三人仍有通过上诉程序变更或撤销于其不利判决的权利和机会。即便法院没有向承担民事实体责任的无独立请求权第三人送达判决书，从而导致上诉期间届满且判决产生既判力，无独立请求权第三人仍可通过再审或审判监督程序获得救济。

王亚新教授也认为对无独立请求权的第三人，在能否作为提起第三人撤销之诉的适格当事人这方面可能需要予以更多限制［3］。他认为，没有参加诉讼的“权利型”无独立请求权第三人即便原审裁判结果对其利益有不利影响，往往也有可能通过另案起诉的方式来获得救济。“义务型”的无独立请求权第三人，可以说只有原诉裁判结果可能影响到其利益这种情形，且无论出于何种原因只要其没有参加诉讼，法院都不会直接对其权利义务作出裁判。因此，对于这种第三人针对生效判决、裁定或调解书提起的撤销或变更之诉，只要通过另行起诉能够解决的问题，都不应轻易予以受理。

因此，即使严格按照《民事诉讼法》第56条规定适用第三人撤销之诉，其适用的空间是也是相当有限的。

二、第三人撤销之诉中“第三人”异化的可能

按照上文的分析，可以说我国第三人撤销之诉的适用空间是极为有限的。作为一项承载着遏制虚假诉讼、恶意诉讼制度目的的新型诉讼制度，如今沦落到形同具文的地步，显然是立法者所不愿意看到的。为了达到第三人撤销之诉适用的目的，必然会扩张解释“第三人”特别是无独立请求权第三人的内涵和外延。

根据《民事诉讼法》第56条的规定，无独立请求权的第三人参加他人之间正在进行的诉讼的根据是“案件处理结果同他有法律上的利害关系”。学界对于“法律上的利害关系”存在多种观点。有学者认为，“法律上的利害关系，是指第三人的权利义务将受到影响，即权利义务的有无、增加或减少。”［4］杨荣新教授认为，“法律上的利害关系是指无独立请求权的第三人与原告或者被告之间存在某一民事法律关系，根据这一法律关系，如果这方当事人败诉，他应当承担民事责任。”［5］还有观点认为，“所谓法律上的利害关系，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连，而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人参加是否行使权利履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利履行义务有直接影响。”［6］如甲公司向乙空调制造公司购买一批空调机，甲公司认为空调机不合格，于是向法院提起诉讼，要求乙公司赔偿损失。而乙公司则辩称其制造空调机的重要部件是由丙公司生产的，如果乙公司败诉，丙公司就有可能对乙公司承担赔偿责任。该案中，正是由于丙公司有可能向甲公司承担民事责任，所以其才会参加到甲公司与乙公司之间进行的诉讼中。上述观点比较具有代表性，它们虽在具体的表述上略有不同，但基本含义是相同的。如有的学者把这种法律上的利害关系又细分为权利关系、义务关系和权利义务关系［7］。这些观点主要从实体法上的请求权入手，对于程序法上的请求权有所忽略。为此，还有学者主张除了考虑实体上的请求权，程序上的主管和管辖等问题也必须协调，非常有见地［8］。需要说明的是，尽管学者对“法律上利害关系”的解读不尽相同，但均认为，这种关系不是事实上的利害关系。为了防止在实务中将具有事实上的利害关系的案外人列为无独立请求权的第三人，1994年12月22日最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》中甚至专门作出规定，明确列明在下列情形下人民法院不得依职权通知无独立请求权的第三人参加诉讼:(1)受诉法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人。(2)法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，有证据证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的人。(3)法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。

然而实际情况是，如果拘泥于“第三人对本诉诉讼标的具有独立的请求权”或“案件结果与第三人具有法律上利害关系”，我国的第三人撤销诉讼制度所预设的遏制虚假诉讼、恶意诉讼的机能就难以实现。例如乙为逃避对丙所负债务，与甲串通，虚构债务，甲起诉乙要求偿还，甲的胜诉判决生效。由于债的相对性原则，丙对于甲乙之间的诉讼标的并没有独立的请求权，自然不属于有独立请求权第三人。如果按照《民事诉讼法》第56条的字面解释，丙就不应具有第三人撤销诉讼原告资格。这一法律上的漏洞致使损害案外第三人利益的行为无法通过第三人撤销之诉的方式加以规制。因此，有学者就主张，第三人撤销诉讼制度首先侧重于向虚假诉讼受害人提供特殊的事后救济，从这一立法目的出发，应采合目的性扩大解释的方法，准许上述案例中的丙具有第三人撤销诉讼之原告适格［9］。实务部门的同志也认为，目前第三人撤销之诉中适格原告的范围过小，进而建议对“第三人”作宽泛的理解。有学者就认为，“第三人”范围，实际上是除了参加原审诉讼当事人之外所有人，即案外人。因此，提起撤销之诉的主体，除了新《民事诉讼法》第56条规定的有法律上利害关系的第三人情形之外，还应当包括遗漏的必要共同诉讼人的情形。撤销之诉入口相对较宽，有利于打击恶意诉讼、虚假诉讼，保障合法权益确实受到侵害的当事人能够有救济渠道［10］。为了扩大第三人撤销之诉的适用，在很大程度上就必须容忍从“具有法律上利害关系”第三人向“事实上利害关系”第三人的异化。

三、第三人撤销之诉的制度困境

我国第三人撤销之诉的制度困境主要表现为以下几个方面:其一，如果严格适用《民事诉讼法》第56条，由于程序上有保护第三人利益的规定，势必导致第三人撤销之诉的适用空间极为有限。而且由于有并行的另行起诉、上诉和再审之诉等制度存在，也会使当事人在是否采用第三人撤销之诉时感到无所适从。

其二，为了抑制恶意诉讼、虚假诉讼等现象就有必要对第三人的内涵和外延进行扩张解释，将其界定为“事实上的利害关系人”。而这种将第三人异化做法势必会造成诉讼程序一定程度的紊乱。我国的第三人制度之所以将第三人限定在“法律上利害关系”的范围，实则是考虑到本诉与参加之诉之间具有事实上和法律上的某些牵连，不仅通过诉讼合并的方式可以一次性解决多个纠纷，避免矛盾裁判的出现，也可将诉讼置于可控的范围内。而现在将第三人拓展到事实上的利害关系，实际上是人为地将诉讼复杂化了。而且也是对裁判相对性原则的逾越，极易造成程序的不安定。

第三，即使经过扩展解释的第三人也未必能起到遏制恶意诉讼、虚假诉讼的作用。张卫平教授是我国第三人撤销之诉制度设立的主张者之一。虽然他从“一项新的创设应根据我国和大陆地区的情形不必拘泥于境外的制度”、可以减少救济成本等角度论证了我国设立第三人撤销之诉的必要性［11］，但也不得不承认，第三人撤销之诉在抑制恶意诉讼等方面的作用不可高估［12］。他分析道，对于恶意诉讼，由于损害的是对方当事人的权利，因此，只要受害人正确地行使抗辩权，法院正确认定案件事实、适用法律，恶意诉讼的违法行为便不能得逞。诸如像冒名诉讼中涉及到的当事人适格问题，只要在诉讼中，当事人就原告适格提出异议，予以抗辩，法院正确审查、判断，通过冒名诉讼诈害当事人的企图也难以得逞。也就是说，诉讼外的第三人一般不会受到他人之间错误判决的直接影响。第三人自然也就没有必要通过撤销这一判决的方式维护自己的权益。即使在双方共谋的虚假诉讼中，判决认定了原告的诉讼请求，确认了其对某财产的所有权，但因判决效力的相对性，第三人没有参加诉讼，判决对第三人自然没有拘束力，因此，第三人还可以通过向法院提起诉讼，要求法院确认该财产所有权归属的方式保护自己的合法权益。惟有判决效力扩张到第三人时才会发生对第三人拘束力。但判决效力扩张到第三人时，第三人往往是已经参加诉讼的，其自然也不具备提起第三人撤销之诉的资格。李浩教授在探讨虚假诉讼中恶意调解问题也表达了类似的担忧。李浩教授认为，第三人在提起撤销之诉时，必须主张并且证明原案的双方当事人虚构民事关系，提供虚假的证据来骗取法院的判决书、调解书。这对第三人来说，这是一项艰巨的甚至难以完成的任务。因此，仅仅通过第三人撤销之诉能否胜任应对虚假诉讼的重任，不无疑问［13］。为什么会出现上述制度上的困境?是理论准备不足，还是有其他考虑?在该制度的创设过程中，学者无论从比较法，还是从我国现有第三人利益的保护都从理论上进行了广泛而深入的讨论，并不倾向采用现有的第三人撤销之诉。但这些建议并未被立法者所采纳，立法者更多的是从遏制虚假诉讼这个现实性的考虑出发。现在看来，立法者赋予第三人撤销之诉过多的、其难以承担的制度目标。众所周知，我国民事诉讼中虚假诉讼、恶意诉讼的存在是多方面原因造成的，它与当事人诚信缺失、诉讼违法成本较低、法院对调解率的片面追求、民事诉讼本身的特点、法官职业素养欠缺、刑法、侵权行为法相关配套制度的缺失等均有关联，是多种因素共同作用形成的结果。自然，从根本上遏制民事诉讼中的恶意诉讼也应着眼全局、综合施治，不能系第三人撤销之诉于一维。立法者要尊重诉讼的规律和基本要求，如果忽视了诉讼制度内部的协调和配合，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法，只能带来“按下葫芦浮起瓢”的结果。

四、程序保障与“第三人”的定位

缓解或消除第三人撤销之诉的制度困境，有必要对我国第三人撤销之诉中的第三人进行重新定位。

首先，第三人撤销之诉只是第三人利益保障体系中的重要一环。重要的是必须形成第三人利益保障的多层次、多途径格局，以保护当事人的实体和程序利益。其中不仅应包括第三人撤销之诉，即本文所讨论的保护方式，而且还应包括第三人诉讼制度，如我国对有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的相关规定，另外还应完善第三人执行异议之诉和第三人再审之诉制度，从而形成多程序、多途径的保护机制。

其次，我国第三人撤销之诉中“第三人”的范围确定的理论基础应当是程序保障论。学者们在探讨第三人撤销之诉的法理基础时多从当事人的诉权保障、弥补当事人主义的不足、裁判相对性原则的弱化、既判力主观范围的扩张等多角度出发。笔者认为，这些理论均可统合至程序保障论里。之所以可以容许案外第三人可以对终局裁判提起撤销之诉，动摇裁判的权威性，均是程序保障要求使然。程序保障论要求受到裁判拘束的人应当参与到裁判的形成过程中，裁判的结果应当是在当事人充分参与基础上形成的。只有当事人遵循程序自治和自律机理，并在其辩论权、见证权、证明权、意见受尊重权等权利得到充分程序保障的前提下裁判才具有正当性。这种程序保障一般被称为事前的程序保障。而提起上诉、上告或再审之诉的权利和机会可以称为事后的程序保障。判断何人可以作为第三人撤销之诉的适格原告，也应从程序保障论的基点出发。照此，允许提起第三人撤销之诉的第三人应当是未受到程序保障但裁判的效力却被涉及的人，即既判力扩张的第三人。如果其在原来的诉讼程序中放弃了自己程序保障的权利或可以通过另行起诉或其他充分程序保障机会保护自己利益的人就不宜作为第三人撤销之诉的适格原告。尤其在现代社会，因其社会关系错综复杂、相互依存和牵制，某一主体实体法地位的变化就可能对他人的法律地位造成影响，因此为了顾及法律体系的完整或纠纷解决的统一，在特定情况下不得不突破判决拘束的相对性原则，将拘束力扩展到第三人［14］。比如在我国台湾地区，能够提起第三人撤销诉讼程序的诉讼主要有以下几类:关于婚姻、亲子、收养关系以及撤销死亡宣告等诉讼，如婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、否认子女之诉等;公司、法人的诉讼，如股东会议决议无效之诉、解除公司董事之诉、请求董事会停止违法行为之诉;民法中有关第三人权益的诉讼，如债权人代为之诉、债权人撤销之诉、连带债务人之诉等;破产中利害关系人未参与该企业破产分配案件。这些诉讼之所以允许提起第三人撤销之诉，是因为原告均为受既判力主观范围扩张所影响的第三人。正如我国台湾地区学者陈计男认为，如果本诉讼之裁判效力及于之第三人，该第三人私法上之地位因当事人之一造败诉，将致受不利益或者第三人私法上之地位在法律上或事实上依该裁判之内容或执行结果将致受不利益，则应允许该第三人提起撤销之诉［15］。因此，从这一意义上看，第三人参加诉讼的根据并非其与本诉中的一方当事人具有实体法上的关系，而在于本诉的判决将有可能直接或间接地在另外的诉讼中影响到自己私法或公法上的地位，出于对自己利益的关心，无独立请求权第三人通过申请或通知才参加到正在进行的本诉中。当然，对既判力扩张所拘束的第三人的程序保障并非仅第三人撤销诉讼一途，日本就是采取多种方式进行的。不仅可以将受判决效力扩张影响的第三人直接通过实体法、程序法确定为当事人，使其获得诉讼上的地位和权利，也可在诉讼中强化法官的职权探知、限制处分权主义和辩论主义适用的方式强化对第三人利益的保护。除上述做法外，日本还采用诉讼告知制度，为第三人开辟诉讼参加的途径，如果诉讼结果构成对第三人诈欺时，还允许第三人提起再审之诉，或者仅允许判决对第三人作有利的扩张［16］。基于上面的分析，就我国目前第三人撤销之诉的启动主体而言，有独立请求权第三人，不适宜作为提起第三人撤销之诉的适格原告。至于我国的无独立请求权的第三人，如果非归责于自己的事由未参加原审，而且法院判决其承担责任的，可以认定其为第三人撤销之诉的适格原告。这是因为，虽然现行法律规定其可以享有当事人的权利进行上诉，或者以当事人(申请人)的方式通过再审撤销判决，但这种剥夺当事人享有两审终审审级利益的做法，对其的程序保障是严重不足的，应允许其提起第三人撤销之诉。

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