假药案件移送并非行政执法的终点

文 王涤非

江苏省镇江市食品药品监督管理局

药品违法的处罚中，行政执法与侦查历来是有机统一、相互配合的，《刑法修正案<八>》实施后，假药犯罪案件的追诉标准发生了变化，具体执法情况也发生了变化。面对新情况，应如何把握案件移送与行政处罚两者之间的关系值得探讨。

1 新规定实施后移送案件增多

食品药品监督管理机关属于药品行政执法主体，对有关破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权，一旦发现有涉嫌药品犯罪的情形，应向公安机关移送，这是行刑衔接的最基本要求，也是食品药品监督管理机关的权力和义务。

在《刑法修正案<八>》颁布前，生产销售假药罪将具有足以严重危害人体健康之危险作为其构成要件，而修改后只要实施了生产销售假药的行为即为犯罪构成要件，假药案件的追诉标准发生了变化。

按《刑法修正案<八>》的规定，只要是符合假药的犯罪构成要件，无论是否对人体健康构成危害，都因涉嫌犯罪而必须移送公安机关，入罪的“门槛”大为降低，更多的假药案件符合移送条件，药品行政执法部门的移送任务增多。

2 打击假药违法移送细则未颁布

2006 年，为了加大对假药违法犯罪的打击力度，最高人民检察院、全国整规办、公安部、监察部四部门发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，对案件的及时移送做了进一步要求：“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已做出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于做出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处”。但该规定对“立即”一词的具体时限没有明确，药品监督行政执法部门为了保持打击假药违法犯罪的高压态势，通常的做法是一旦有了初步证据可证实涉罪就予以移送。

《刑法修正案<八>》颁布前，针对假药犯罪有两次解释：2008 年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》和2009 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，两次解释主要明确了足以严重危害人体健康的几种情形。《刑法修正案<八>》颁布后，尚未出台新的解释。

3 移送与行政处罚的有条件并行

如果某药店出售假药，情节达到了“吊销药品经营许可证”的程度，根据《刑法修正案<八>》的标准也应进行移送，且公安机关予以立案，就会出现两种结果：一种是公安机关经侦查后认为不涉嫌犯罪，或公安机关认为涉嫌犯罪但报检察机关审查后，检察机关认为不涉嫌犯罪，应退回行政执法部门予以行政处罚；另一种是经公安机关侦查认为涉嫌犯罪，报检察机关审查后，提起公诉交由法院审理。在上述两种情况下，若药品监督行政执法部门均保持等待状态，对该药店的吊证的行政处罚就存在很长的空白期。药品监督行政执法部门究竟是等公安机关侦查结束后，还是在检察院的审查结束后，抑或是待法院审理终结后再行吊证？还是行政处罚与司法程序并行，直接进入吊证处罚程序？这个问题在执法实践中一直存在争议。笔者认为，即使在移送之后，行政处罚也应当并行，针对该药店的违法事实与证据，依法吊销其药品经营许可证，从根本上剥夺药品经营的资质。

公安机关对假药案件受理立案，是为了刑事罪案而调查取证，目的是追究涉案药店违反《刑法》的刑事法律责任。至于该药店出售假药，是否情节严重到必须予以吊证处罚，这需要药品监督部门调查取证，以追究涉案药店违反《药品管理法》的行政法律责任。两个部门职责不同：是否吊证，当由药监行政执法部门决定，而如何按程序侦查，由公安机关决定。如果在等待中迟迟不予以吊证处罚，客观上是在默许违法的药店资质延续，是对药品市场秩序的不负责。

因此，在某些假药案件中，确须给予行政处罚的，其案件移送与行政处罚可以同时进行，两者是并行不悖的。在打击药品违法犯罪中，应该不断完善行刑衔接、行刑联动的机制，尽可能消除不同法律、不同部门之间的制度性空隙。