商品商标与服务商标的权利边界与侵权判断

凌宗亮

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

商品商标与服务商标的权利边界与侵权判断

凌宗亮

（上海市第二中级人民法院，上海 200070）

一、基本案情

2010年3月28日，原告上海田子坊投资咨询有限公司（以下简称田子坊公司）取得在第32类奶茶（非奶为主）等商品上的“田子坊”文字商标（以下称为涉案商标）。

2012年6月28日，被告上海泛亚生物医药集团有限公司（以下简称泛亚集团公司）受让取得第43类流动饮食供应等服务上的的“田子坊及FARMER GARDEN”中英文组合商标（中英文上下排列、以下称为田子坊服务商标）。

2012年10月31日，《新民晚报（社区版）》第P02版养生栏目刊登“全国招商上海泛亚生物医药旗下品牌田子坊花草养生奶茶开创中国花草茶饮第一品牌”的全国招商广告，广告右上角及广告中的饮品杯子上载有田子坊服务商标，广告中的店铺装潢图片中有“田子坊”字样。广告载明的网址为www.bioasia.com.cn,地址为上海市杨浦区翔殷路128号上海理工大学国家科技园16号楼。

2013年1月18日，原告的委托代理人周心良在公证人员的监督下前往位于上海市新闸路1701号-5的饮品屋，购得饮料九杯，并取得流水号为00013的《结账单》和《上海市国家税务局通用定额发票发票联》四张。公证员对购买地点及所购得的物品进行了拍照。《结账单》中显示的品名为桂花养胃茶、枸杞菊花茶、黄芪洋参滋补茶、舒润喉茶、苦荞奶茶、原叶经典奶茶、日式烤奶茶、洛神梅果茶、桂花柚子茶，共计消费72元。照片显示在店招上使用了“田子坊 花草养生奶茶”字样，在饮料杯子上并排印有“田子坊”及“FARMER GARDEN”字样（与被告享有的田子坊服务商标存在区别）。被告上海泛亚生命科技有限公司（以下简称泛亚科技公司）认可该店为其加盟店。

2012年12月26日，原告与上海精文花市连锁有限公司签订涉案商标的《商标使用许可合同》，许可使用期限自2013年1月1日至2013年12月31日，商标许可费1200元。庭审中，原告明确除上述许可使用合同外，涉案商标并没有其他使用行为。

另查明，田子坊原本是泰康路上的一条无名的小里弄街坊。1998年始，陈逸飞工作室、尔东强艺术中心等先后入驻该里弄街坊。1999年，画家黄永玉在陈逸飞工作室根据《史记》记载的我国古时最年长画家田子方之谐音，将之取名为田子坊，意寓此坊必将是艺术人才和成果荟萃之地。2000年5月，打浦桥街道办事处，以盘活资源，增加就业岗位，发展创意产业为目标，利用“田子坊”内老厂房资源招商。自1998年起，在上海市和卢湾区政府的支持下，田子坊吸引了大批知名艺术家，发展成为上海乃至国内最具规模和影响力的创意产业发展基地。

原告田子坊公司诉称，其在第32类商品上享有第6555249号“田子坊”中文商标的商标权。两被告未经原告同意，共同实施了如下侵权行为：1.在《新民晚报（社区版）养生专刊》上发布的奶茶、植物饮料、果汁等饮品的招商广告中，使用“田子坊”字样；2.在实际经营及授权经营的奶茶店的店招、店内装潢及饮料单上使用“田子坊”字样。3.在提供外卖服务的饮料包装上使用“田子坊”字样。原告认为，两被告的上述行为构成在相同或类似商品上使用与原告注册商标近似的商标的侵权行为，不仅给原告造成了一定的经济损失，而且还造成了严重的负面影响。故请求法院判令两被告：1.立即停止侵害原告享有的第6555249号商标权的全部侵权行为、销毁相关的侵权产品；2.在《新民晚报》上刊登致歉启事，为原告消除影响；3.共同赔偿原告经济损失人民币50万元（以下币种均为人民币）；4.共同赔偿原告为制止侵权行为所发生的费用34，146元。

被告泛亚集团公司、泛亚科技公司共同辩称，1.被告泛亚集团公司在第43类服务享有商标权，泛亚科技公司在广告宣传、店铺店招、装潢、招商加盟中使用田子坊字样，属于对其享有服务商标的合理使用范围。2.泛亚科技公司经营的饮品与原告主张的奶茶、植物饮料、果汁并不构成相同或类似商品，泛亚科技公司使用的商标与原告主张的商标亦不构成近似商标。而且原告的商标注册后，并没有进行实际使用。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

上海市第二中级人民法院经审理认为，两被告在店招、店内装潢、饮料单、招商广告上使用田子坊字样，正是为了将其与其他的奶茶店或饮品店区别开来，并非为了识别相应的饮料产品。虽然饮料杯子上亦有“田子坊”字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品，是两被告所提供饮品服务的组成部分。因此，被控侵权行为属于两被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用，没有超出被告泛亚集团公司享有的田子坊服务商标核定的服务范围。但两被告在店铺招牌、装潢、招商广告中使用的田子坊文字、饮料杯子上使用的并排“田子坊”及“FARMER GARDEN”与被告泛亚集团享有的注册商标并不相同，属于以改变显著特征、拆分等方式使用其注册商标，人民法院有权进行审理。

作为上海乃至国内最具规模和影响力的创意产业发展基地，田子坊已经具有较高的知名度，相关公众已经将“田子坊”与位于泰康路的创意产业基地之间建立了稳定的联系。因此，无论是原告对涉案商标的使用，还是两被告实施的被控商标使用行为，抑或是两被告对其享有的田子坊服务商标的使用，都会使相关公众将上述对“田子坊”的使用与位于泰康路的田子坊文化创意产业基地联系起来，相关公众不会产生对被告所提供服务产生来源于原告的误认，也不会认为其来源与原告注册商标核定使用的商品具有特定的联系。故原告关于两被告的行为构成商标侵权的主张不成立，判决驳回原告的诉讼请求。一审判决后，原、被告均未上诉，一审判决生效。

二、商品商标与服务商标权利冲突的表现

商标按照识别对象的不同可以分为商品商标与服务商标，两者的权利边界看似泾渭分明，但当服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，服务商标与商品商标便可能产生权利冲突。本案即是由于被告不规范使用其服务商标而产生的权利冲突。2014年5月1日实施的《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上述规定虽然对于服务商标同样适用，但毕竟服务商标是用于识别服务的来源，而服务具有无形性，因此，服务商标的使用范围与商品商标必然有所区别。根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第7条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。从商品商标与服务商标所识别的对象以及各自的使用范围看，商品商标与服务商标的权利冲突主要表现为以下几种情形：

第一，商品与服务本身构成类似。当商品和服务之间在功能、用途、销售渠道、服务对象等方面存在特定联系，容易使相关公众混淆的，可以认定商品和服务构成类似。此时，如果服务商标权利人在店招、装潢等使用自己的服务商标便可能会导致相关公众认为其与商品商标的权利人之间存在某种关联关系，进而可能构成在类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的侵权行为。本案中的奶茶和提供奶茶服务的奶茶店便在功能、用途、销售对象方面存在紧密的联系，相互之间构成类似。

第二，商品与服务提供行为所产生的产品构成相同或类似。服务的本质是经营者智力、体力的输出，大部分服务表现为单纯的劳务提供行为或过程，并不会产生相应的产品或物品，例如律师服务、快递服务；但也有些服务除了表现为劳务提供行为，还会产生相应的产品，例如餐饮服务提供者提供的服务不仅表现为餐饮制作的过程，更重要的是要产生供人消费的食品或饮品。此时，服务提供行为的结果就有可能与商品商标核定使用的商品构成相同或类似商品。本案中，原告享有在奶茶商品上的商品商标，被告享有移动饮食供应上的服务商标，但其提供服务的结果亦表现为奶茶，原告遂主张被告擅自在奶茶上使用了自己的注册商标。

第三，商品与服务用具、容器等构成相同或类似。经营者在提供服务过程中必然会涉及服务的用具、容器等物品，例如，本案中在提供奶茶服务过程中必然要用到杯子等用具，如果他人恰好在杯子上注册了相同或类似的商标，此时经营者在服务用具上使用自己的服务商标便可能与他人在相同或类似商品上注册的商品商标产生冲突。

三、商品商标与服务商标权利范围的界分

商标专用权是指商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。①王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第400页。因此，商标专用权权利范围主要通过商标标识和商标所识别的商品或服务两个要素进行界定。一方面商标使用权的范围限于在核准注册的商品上使用核准注册的商标；另一方面商标禁用权的范围限于禁止他人在类似商品上使用相同或近似的商标或者在相同商品上使用近似商标。在商品商标与服务商标中的商标标识构成相同或近似的情况下，二者的权利范围的界限主要在于商标所识别商品与服务的区分。即如何区分商品提供行为与服务提供行为。

首先，从经营模式看，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买。而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。例如本案中，被告虽然也销售奶茶，但其并非事先将奶茶制作好之后推向市场，而是基于特定消费者的购买要约进行制作。

其次，从行为发生的场域看，商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产到最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节。事实上，商标之所以产生正是源于商品经济不断发展而产生的商品跨时空流通。“在简单交换经济中，产品多限于在本地集市买卖，生产者与购买者多直接交易，因此是否在其产品上标明特定标记，对生产者而言并无商业上的必要。”①黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第218页。而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的服务场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。“服务提供者必须置身于一定的空间范围内，与服务场所密不可分，而服务场所无法随意漂移，服务产品和服务行为又往往存在于服务场所内，服务商标不得不附着于服务场所、产品及服务上。”②李双利、魏大海：《服务商标地域性的司法意义》，《人民司法（应用）》2010年第23期，第80页。

当然，生活中商品和服务的类型和种类数不胜数，我们只能最大限度地将商品和服务进行类型化，但有些对象究竟是属于商品还是服务往往并非一目了然，既可以归类于商品提供行为，也可以归类于服务提供行为。例如房地产开发企业开发商品房并销售的行为究竟提供的是商品还是服务，并不明确。此外，随着经营者提供的服务内容和服务方式的不断丰富，特别是随着外卖服务的不断盛行，服务提供行为和商品提供行为之间的界限也变得日益模糊。因此，结合上文第一部分有关商品商标与服务商标权利冲突的分析，商品商标和服务商标的权利范围如下图所示总体上可以进行区分，但存在相互交叉的模糊地带。

图1 商品商标与服务商标权利范围图

如上图所示，图中A区域属于典型的服务商标的权利区域，包括将商标使用在店招、店内装潢、广告宣传等；C区域属于典型的商品商标的权利区域，即将商标使用在商品上用于对外销售。B区域则是商品商标与服务商标权利范围的交叉地带，包括将服务商标使用在服务用具，服务所产生的物品上等，对于处于该区域的商标使用行为究竟属于在商品提供过程中，还是属于在服务提供过程中，应当结合个案的具体情况进行综合判断。本案中，原告主张的在用于外卖的奶茶杯子上使用商标的行为即属于商品商标与服务商标的交叉地带，实践中有观点认为这种使用仍属于在服务提供过程中对于服务商标的使用，有观点则认为这实际上属于在奶茶商品对商品商标的使用。最终法院采纳了前一种观点，认为虽然饮料杯子上亦有“田子坊”字样，但由于饮料属于液体，必然需要相应的容器，饮料杯子属于必需的服务用品，是两被告所提供饮品服务的组成部分。因此，被控侵权行为属于两被告在提供饮品服务过程中的使用，不是商品生产销售过程中的使用。

四、商品商标与服务商标的侵权判断

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”因此，对于商品商标与服务商标的侵权纠纷应当首先判断侵权人是否存在超范围或不规范使用其注册商标的情况，否则不属于人民法院处理的范围。本案中虽然被告享有注册商标，但其实际使用的标识与注册商标并不一致，存在拆分使用的情况，故法院有权处理。在确定人民法院有权审理的前提下，判断被控服务商标是否侵害商品商标的商标权，除了应当遵循处理知识产权权利冲突的保护在先权利、诚实信用及公平竞争等基本原则，还应当结合服务商标的不同使用情形进行具体判断和把握。①参见郑国辉：《知识产权利用与效益分配机制研究》，《上海政法学报》（法治论丛）2013年第2期，第117页。

首先，结合上文分析的经营模式、行为发生的场域等因素判断被控侵权行为属于服务提供行为还是商品提供行为，即属于图1中的权利区域A还是权利区域C。如果被控侵权行为进入了商品商标控制的范围，即属于在商品生产销售过程中使用了自己的服务商标，此时可以按照一般商标侵权行为的判断标准分析被控侵权行为是否构成商标侵权。如果构成在相同商品上使用相同商标，则直接可以认定侵权成立；如果属于在类型商品上使用相同或近似商标，或者在相同商品上使用近似商标，且容易导致消费者混淆的，亦构成对商品商标的侵害。例如，本案中如果被告除了提供外卖服务，还批量化生产奶茶产品，通过超市、商场等对外销售，那么被告在奶茶产品上使用“田子坊”字样的行为即可能构成对原告商品商标的侵害。此时无需考虑谁的商标注册在先，即使服务商标注册在先，由于商品商标的存在，服务商标的权利范围应受到商品商标的限制。

其次，如果被控侵权行为属于服务提供行为，即属于上图中的权利区域A，此时虽然服务商标权人对其注册商标的使用不规范，但仍属于核准的服务范围内，在侵权判断时应以消费者混淆可能性为基本判断原则，结合被控侵权人的主观状态进行综合判断，不应仅以消费者可能产生混淆误认而判令侵权成立。第一，服务商标注册在先，但知名度远低于注册在后的商品商标。此时虽然服务商标的不规范使用可能会导致消费者的混淆误认，但只要其不存在搭商品商标便车的恶意，法院不应判令服务商标的不规范使用构成侵权，服务商标权人应当通过附加区别性标识等方式规范使用自己的商标，以消除消费者的混淆状态。第二，服务商标注册在后，但有注册和使用的正当理由，并不是抢注他人商品商标时，即使服务商标的不规范使用可能产生消费者混淆误认，此时也应通过规范使用的方式消除消费者的混淆状态，不应认定侵权成立。本案中，被告在店招、店内装潢、广告宣传中使用“田子坊”字样的行为，虽然属于与原告商品商标核定的商品构成类似，但由于原告商标的知名度不高，且消费者对“田子坊”的认知主要是位于上海市泰康路的田子坊文化创意产业基地，故消费者不会产生混淆误认，故上述使用行为不构成侵权。

再次，如果被控侵权行为属于商品商标与服务商标权利范围的交叉地带，即图中的权利区域B，此时应结合具体案情判断区域B中的商标使用行为是更接近在服务中使用，还是在商品中使用。本案中，由于杯子提供饮料服务过程中必不可少的用具，而且被告是现做现卖，故在杯子上使用“田子坊”字样更接近在服务中的使用。如果被告的经营模式是事先把奶茶制作好，通过商品展示的方式向消费者销售，这可能就更接近在商品中使用。如果更接近在服务中使用，是服务提供过程中必不可少的一部分，那么应按照服务商标与商品商标的侵权判断标准进行判断；如果更接近在商品中使用，则应按照商品商标与商品商标的侵权判断标准进行判断。

（责任编辑：王建民）

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