如何规制格式合同的良性发展

摘 要：格式合同作为适应市场经济迅速发展需求出现的产物，很长时间以来，极大地便捷了民事交易主体的交易行为，提高了交易效率。但是，格式合同在追求效率价值的同时，在一定程度上不可避免地会偏离契约自由、实质正义等法律精神。自由、公平、效率和正义都是民事交易活动中极为重要的价值追求，我们应该更好地平衡各种价值在格式合同发展中的作用、规制格式合同愈加良性的发展，本文拟从格式合同发展过程中出现的一些问题出发，尝试探讨完善策略。

关键字：格式合同；格式条款；效率；公平

格式合同（或格式条款）在现实生活中，确实出现了一些影响契约自由、显失公平的情况。一般而言，格式条款当事人双方的经济地位以及缔约能力上存在着比较大的差距，因而，处于经济地位高以及缔约交涉能力较强的一方当事人就有可能依其自身优势，用格式条款的方式对合同双方给付做出不平等的规定。于是，我们就习惯了将眼光着眼在对格式合同（或格式条款）如何妨碍意思自治原则的实现、提供方如何利用格式合同（或格式条款）给非提供方带来不公等方面，却极易否定它们本身是作为一种适应民事交易发展快节奏而出现的一种善的事物。

在我国市场经济条件下，社会分工更加细化，知识技能的专业性发展趋势突出，但是作为民事交往主体的个人知识确实有限，于是可以由专业知识技能方面处于优势的一方拟订合同。也同样是为了满足交易迅速性、便捷性的要求，便出现了格式合同。此外，公用型企业的大量出现和产品服务标准化也为格式合同的广泛盛行提供了可能性。诚然，格式合同在其发展适用过程中也出现了诸多问题，对比较突出的问题进行梳理并提出相关的完善对策，对规范它们的发展具有重要的意义。

1 格式合同（或格式条款）在实践发展中面临的问题

1.1 在如何认定格式合同（或格式条款）方面所存在的问题

在我国的民事司法理论和实践中，一般认为格式合同（或格式条款）必须是当事人一方未与对方协商、预先制定、可以多次反复使用的。因而，在界定格式合同（或格式条款）时，我们总是习惯性地将是否由单方拟定、是否预先制定、是否可以反复使用作为了认定格式合同（或格式条款）的三个必要性要素。但是，格式合同（或格式条款）所显现出来的一些特征并不影响它本身是否实际存在并发挥应有的作用。诚然，未与对方协商确实是偏离了合同本身应有的双方平等协商的要义，这是格式合同（或格式条款）最为明显和本质的特征，然而通过是否事先拟定、是否可以重复使用来认定是否为格式合同（或格式条款）似乎不符合科学性和合理性。那我们该如何从民事司法实践出发，明了格式合同（或格式条款）的本质性特征以及如何更为有效地认定格式合同呢？

1.2 格式条款与免责条款的区分问题

另外，民事司法实践中出现了将格式条款等同于免责条款的现象，二者是否可以混为一谈？同时，在什么情况下的免责条款才是无效的格式条款，又应该如何划清二者之间的明确界限呢？事实上，我国《合同法》法条的规定自身就存在问题，例如，第三十九条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，但是第四十条却无条件地认定这些条款是一概无效的，这就使得第三十九条的义务毫无意义。由于格式合同（或格式条款）在我们的交易中广泛存在，免责条款又大量存在于格式条款之中，更清晰地理清它们之间的界限和效力认定具有极为重要的现实意义。

1.3 如何有效确保格式合同（或格式条款）的公平性问题

事实上，我国法律对格式合同（或格式条款）明确规制的内容特别少，《合同法》法条中只有第三十九、四十、五十三条涉及了格式合同（或格式条款）的相关内容，还有个别的条款规定散见于《保险法》等具体的部门法律中，可见对格式合同（或格式条款）的规制内容非常有限和不完备，但是它们作为当今社会迅速发展的交易载体，如何在符合当事人自由意志和公平正义的前提下发挥应有的作用，显然是需要多方面主体的支持和维护。在我国相关民事法律缺位的情况下，我们是否应该借鉴其他国家和地区在如何对格式合同（或格式条款）进行公平性审查的程序性和实体性规定呢？

当然，此处列举的问题都是一些比较常见的问题，格式合同（或格式条款）在实践发展中面临的问题还有很多没有提及，本文主要针对上述提及的有关问题进行简单的分析和阐述。

2 对格式合同（或格式条款）的有效界定

我国《合同法》对格式条款进行了这样的界定，认为格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从该规定我们可以得出，在我国通说将格式合同（或格式条款）从三个方面的特点进行了陈述，即可以重复使用性、预先拟定性和未与对方协商性。合同法及其司法解释并没有更多的法条对此进行进一步的梳理和说明，这也使得民事司法理论和实践中在使用格式合同时都是从这三个方面出发，符合这三个特征的就认定为格式合同（或格式条款），即可按照处理格式合同的一般原则规定操作，不具备这些特征的直接不属于格式合同（或格式条款）的范畴。

事实上，在民法维护意思自治和契约自由思想的指导下，格式合同只是因为未与对方协商而似乎具备了表面上的不公正性，诚然，拟定格式合同（或格式条款）的一方可能会更多的从自身利益出发进行相关条款的拟制，这就需要对此进行规制，不管是从形式正义还是实质正义层面上讲，一方当事人拟定合同条款的这种单方拟定性特征是法律规制它们的本质所在，也可以直接理解为单方拟定性是格式合同（或格式条款）的本质性特征，这是无可否认的。

那么可重复使用性是不是也作为格式合同（或格式条款）的本质性特征？一般而言，合同是不是能反复地被当事人多次使用并不会带来当事人的意志是否实质性被侵害的问题。换句话来讲，如果一份合同是一方当事人独自事先拟定的，拟定之后此合同只被使用了一次，之后没有再使用或者失去了再次被使用的价值，那么我们仅仅因为它被使用了一次而否定其具备格式合同（或格式条款）的属性，对于使用合同双方当事人利益而言是不合理。王利明教授也曾说过：“单纯把反复使用作为判断格式条款与否的标准完全是没有必要的，因为这根本不是它的本质特征。因此，将重复使用性作为认定格式合同（或格式条款）的必要因素是不科学的，我们应该本着实质公平正义的原则出发，不轻易将重复使用性作为认定格式合同（或格式条款）的必要因素。

同样地，将预先拟定性作为认定格式合同（或格式条款）的必备条件也是欠妥的。双方当事人如果存在信息方面的不对称问题，而需要在一些专业性领域订立合同之时，双方当事人约定可由一方进行相关条款的拟定，另一方只是确定是否采纳这些条款的情况下，很显然这也符合合同双方当事人一方拟订合同的单方性实质，为保护非提供格式条款一方的利益，必须将该合同认定为格式合同，用调整格式合同的相关法则处理相关问题。如果因为并不具有预先拟定性而否认其格式合同的性质是明显违背公平合理原则的，因而，预先拟定性也不是格式合同（或格式条款）的本质性特征，是否预先拟定并不影响成为格式合同与否。

在处理格式合同相关纠纷时，首先要做的就是认定其性质，在涉及具体的认定行为时，我们应从其未与对方协商的本质特征入手，不局限在可重复使用性和预先拟定性的非实质性特征范畴内，从形式和实质正义的角度出发，切实保证格式合同的良性发展。

3 格式条款与免责条款的区分以及我国《合同法》对格式条款规制的效力瑕疵

3.1 格式合同（或格式条款）与免责条款的区分

很大程度上，我们在理解格式合同（或格式条款）本身那种“天然不公平性”时一般认为是因为它包含了很多免责性条款，也即认为，格式条款提供方总是在合同中以免责性条款形式过多地免除自身的义务责任。在民事司法实践中，很多人就将格式条款等同于免责条款。显然，这种行为就陷入了很大的认识误区。

格式条款中存在免责条款是正常的，提供格式条款一方往往都是一些具有雄厚经济实力、财力的个体，在多数强制缔约或者需要承担过多举证责任的情况下，合同提供方通常承担了较多的法定义务。但是，这并不意味着非提供方不承担任何义务，基于双方合理分担责任义务和公平原则的需要，非提供方也要承担相应的义务，这就构成了格式合同中的部分免责条款。对于这些免责条款我们往往会保持最大程度上的敏感性，这确实也是实质公平的需要，《合同法》中也相应地规定了格式条款无效的情形和相关的解释原则对这些条款进行规制。

免责条款确实大量的存在于格式合同中，但是，将格式条款等同于免责条款的认识是错误的，格式条款的和免责条款确实存在交叉部分，但二者不等同。

3.2 我国《合同法》对格式条款中免责条款效力的认定瑕疵

着眼于我国《合同法》中有关格式条款的相关法条规定，我们会发现第三十九、五十三条中的规定和第四十条的规定存在效力上的冲突，前两条认为提供格式合同免责方在合同中设定的免责条款，如果不属于免除造成对方人身伤害或因故意或重大过失造成对方财产损失情形的，如果进行了相关的说明，这些条款就是有效的，但是第四十条认为，合同提供方无论是否进行相关说明，同时也不探讨其中的条款是否为第五十三条界定的两种类型免责条款，如果合同里有免除提供方责任的条款，这些条款就会绝对的无效。

如何处理这种效力方面存在的问题呢？最有效的方法就是通过司法解释的方式消除《合同法》第三十九、四十、五十三条的效力分歧，可以考虑以司法解释的形式规定，存在第四十条的情形下，如果合同提供方也没有进行相关的说明，那么该条款才会无效。此处的说明义务一般包括了对格式条款的提示，也包括了对条款中所具体包括的专业性术语概念、主要条款基本的含义，会产生风险和负担的大小及其可能性等的说明。

4 怎样对格式合同（或格式条款）进行有效审查

在我国的《合同法》中对格式条款进行了相关的立法性规制，前面已经有部分提及，主要是涵盖了格式条款提供方的合理适当提示义务、格式条款无效情形、怎样对格式条款进行有效解释等。

我国在对格式合同（或格式条款）的规制方面的规定是极为有限的，这就使得现实交易中有关此类合同纠纷案件往往无法可依，出现法律空白。所以当务之急是及时明确由谁对格式合同（或格式条款）进行审查、应该如何进行审查。

4.1 格式合同的审查主体

司法机关作为案件的受理机关，在受理到相关类似案件时应该对合同的性质进行界定和审查，这是其行使职权的表现。司法机关在认定为格式合同（或格式条款）之后，应该对其是否符合法律的相关规定、是否合法进行审查。这其中自然隐含了一个重要前提，那就是相关案件已经启动了司法程序，也就是案件已经起诉到法院，法院已经受理案件。对于那些没有进入司法程序的相关纠纷中，该如何实现对格式合同（或格式条款）的审查呢？

在其他国家和地区，存在一些社团性组织，它们作为第三方，可以发挥其社会公益职责，不仅能够发挥其保障消费者权益方面的专业性优势指导消费者订立相关的合同，甚至还可以在必要情形下代非提供格式条款的消费者提起诉讼。在这里的社团组织，具有极强的社会公益属性，并且在社会经济发展水平较高、社会文明程度比较好、法治氛围比较浓厚等条件相对成熟的情况下才能切实发挥其作用。因而，我国也应该探索在适宜情况下，发挥消费者协会等社团组织在审查格式合同（或格式条款）方面应有的作用，切实保障消费者权益。

4.2 有效审查格式合同（或格式条款）的内容

上面所提及到社团组织可以审查格式条款，这种审查相对于司法审查而言更具有随意性，可以更加充分和完整，但是不具有法的效力，是更好地指导当事人行为的一种有效手段，我们这里所说的审查主要是针对司法机关进行的有法律效力的审查。

司法机关在进行审查时，切实做到审查条款的合法性是最基础的要求，实现这个要求首先必须按照我国《合同法》第三十九、四十、五十三条的明文规定，同时也要符合其他具体部门法对格式条款的明文规定。但是，法律本身的滞后性和不完备性，以及我国在格式条款方面规定存在很大的立法空白，这使得司法机关在审理案件时候往往无法可依。

在这种情形下应该如何实现对格式条款的审查呢？这就需要借助法官的自由裁量权以及实质正义精神的原则性要求，本着诚实信用原则，对其不仅从合法性方面进行审查，还要进行合理性审查，并且合理性审查此处显得更为关键。我们必须明确，显失公平的格式条款不能发生法律上的效力。

总之，我们应该从各个方面严格审视格式合同（或格式条款）发展中出现的问题，并且探索完善的相关策略，切实发挥格式合同（或格式条款）的效率性优势，更好地保障其公平性。

参考文献

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[10]苏号朋：《论格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第30页。

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[12]参见《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定。

[13]王利明：对《合同法》格式条款规定的评析，载《政法论坛》，1999年第6期，第34页。

[14]张利平：浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补，人民法院报，2001年1月18日，第3版。

[15]易修：“我国格式条款刍议”，载《学习月刊》2010 年第 18 期，第 60 页。

[16]郑辉：格式条款订入合同之规则解析，西北大学学报（哲学社会科学版），2007年7月，第 4 期。

作者简介

秦云（1988-），所属专业：民法，研究方向：民商法。