论我国诉讼标的之适用及完善意见

包建华

摘 要：诉讼标的学说是民事诉讼的基础理论之一，划定了法院审理和裁判的对象，决定了诉的识别、变更和合并，既判力的客观范围等制度层面的问题。我国在司法实践当中，关于诉讼标的之问题主要集中在案由制度，请求权竞合问题，一案两诉问题和免证事实问题当中，针对我国司法实践的特殊情形，本文提出了主要适用旧实体法学说的原因，以及关键通过相关制度相配套，以避免审理和裁判的对象不统一的问题。

关键词：诉讼标的；请求权；诉讼请求

1 案由

我国民事诉讼法中规定判决书应当写明案由、诉讼请求、争议的事实和理由。案由是民事诉讼案件的名称，是我国法院系统根据当事人争议的法律关系的性质总结提炼出来的分类体系。2001年最高人民法院颁布了《民事案件案由规定（试行）》，2008年随着民事诉讼法的修改，民事案由体系也进行了修正，颁布了《民事案件案由规定》，将法院主管的民事案件分为了四个层级，第一级案由分为十个部分：人格权纠纷，婚姻家庭、继承纠纷，物权纠纷，债权纠纷，知识产权纠纷，劳动争议，人事争议，海事海商纠纷，与铁路运输有关的民事纠纷，与公司、证券、票据等有关的民事纠纷，适用特殊程序案件事由。在这十个部分下第二级案由分为二十八类，第三级案由为361个，第四级案由238个。在司法实践过程中，法院根据当事人在诉状中提出的诉讼请求，确定争议法律关系的性质，按照案由规定找出相对应的第四级案由，如果没有相对应的相上层级寻找。如抚养费纠纷（第四级案由）——抚养纠纷（第三级案由）——婚姻家庭纠纷（第二级案由）——婚姻家庭、继承纠纷（第一级案由），当事人变更诉讼请求，法院应当随之变动案由。因此，案由实际上是帮助当事人和法院确定请求权基础规范的工具。

由于我国司法实践当中采取案由的做法，因此与我国民事诉讼法相配套的是，我国采取严格的诉讼标的旧实体法学说的意见。其具体表现在：第一，通过当事人的诉讼请求确定争议的法律关系的性质。这一做法沿自于我国早期对诉讼标的之概念的认识。“诉讼标的是指当事人向对方提出的法律关系或者一定的民事权益”[1]“民事诉讼的双方当事人，因民事权利义务关系发生纠纷，或者他的民事权益受到侵害，以诉讼的形式，要求人民法院对争议的民事法律关系通过审理，作出裁判或者调解的并受调解和裁判的约束。这种需要裁判或者调解的民事法律关系就是诉讼标的。”[2]我国早期的这种认识，与大陆法系的请求权体系，英美法系的诉因体系都不相同。大陆法系将诉分成了三种类型，给付之诉、确认之诉、形成之诉，即使旧实体法学说，也只有确认之诉的诉讼标的是对法律关系存在与否的主张；给付之诉的诉讼标的是请求作为或不作为的请求权，形成之诉的诉讼标的是形成原因。也就是说大陆法系的诉讼标的源自于请求对方给付的权利，英美法系的诉讼标的源自于对方不法行为的侵害。我国早期的诉讼标的认识包含了两个观点：一方面，诉讼标的是当事人双方确定的，不是由原告主张的。另一方面，诉讼标的实质是法律关系。这种认识有“确认之诉原型观”的味道，给付之诉的诉讼标的实际上是法律关系的内容，而形成之诉的诉讼标的实际上重心在于是否要形成法律关系。如原告因为借贷关系，请求被告返还100万元的借款，在我国，诉讼标的是当事人双方存不存在借贷关系，而非是一百万返还请求权。对于诉讼标的之这种把握，在识别上和能够达成旧实体法学说的效果，比如法院判决合同无效，当事人以不当得利为由提出返还一百万，就是一个新的诉讼。第二，在请求权竞合的时候，案由根据当事人的选择，也就是说当事人必须选择一个请求权基础规范。第三，当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系变更的，人民法院应当相应变更案件的案由。也就是说诉讼请求的变更相当于案由的变更。

2 请求权竞合

我国目前对请求权竞合问题，在司法实践中有两种做法：一是合同之债与侵权之债的竞合。适用合同法第122条的规定，“因当事人一方的违约行为侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第30条规定，债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。原告只能选择其中一个请求权进行起诉，在一审开庭之前可以变更，但是不能同时主张，也不能分两次诉讼。如广东省汕头市中山公园蛇咬伤游客一案，以侵权为案由，赔偿游客人身损失和精神损害结案。[3]一是其他性质的请求权竞合。如基于雇佣关系的请求权和人身损害赔偿请求权竞合，侵权和不当得利请求的竞合等等，在审判实务中，意见并不统一。在一起人身损害案件中，“原告甲诉称，他在被告乙手下做木工活。2002 年 9 月 23 日下午 1时许，被告乙安排原告甲在万里化工厂做木工活，该化工厂是被告丙私人承包修建的。原告甲认为他在万里化工厂厂房内做木工活期间，由于被告丙疏于管理，其雇请的其他施工人员不讲质量，违章作业，在吊装时，吊杆碰击房顶屋架，致使房架倒塌，导致原告甲受伤。原告甲还主张被告乙和被告丙系雇佣关系，由被告乙雇佣被告丙，再由被告丙雇佣原告甲，所以原告甲与被告丙也属于雇佣关系。原告甲认为，不管是基于被告疏于管理所导致的侵权，还是基于雇佣关系，二被告都应当承担赔偿责任。被告乙辩称，木工活是由被告丙交给被告乙，被告乙向被告丙报工资，被告丙将工资发给被告乙，再由被告乙发给工人，被告乙仅仅只是一种管理行为，与原告甲不存在雇佣关系，故要求驳回原告甲对自己提出的诉讼请求。被告丙辩称，被告丙与原告甲不认识，根本不存在雇佣关系，也没有通知或者委托被告乙去雇佣原告甲。所以，原告甲称被告丙雇佣了原告甲完全不符合客观事实。要求法院判决驳回原告甲请求自己赔偿的诉讼请求。”[4]法院对其有三种意见，一种认为是请求权的竞合，原告在化工厂做木活的时候受到了人身损害，符合了雇佣关系和侵权关系两个请求权基础规范的构成条件，从而产生了两个请求权，法官应当履行释明义务，由当事人选择其中之一进行诉讼。第二种意见认为，当事人就自己的诉讼请求提出了两个法律观点，法院应当选择有利于当事人的法律观点进行审理。第三种意见认为虽然这属于法律观点的竞合，但是当事人也应当选择其一，不能同时主张。第一种观点和我国目前在民事诉讼法上采取的观点一致，就是旧实体法学说的观点，认为这是请求权的竞合，需要通过法院的释明，由当事人自己做出选择。第二种和第三种观点是新诉讼标的理论的观点，认为这仅仅是请求权基础的竞合，不够成两个诉讼标的，只不过是法律观点的问题，但是在处理方式上，第三种观点自相矛盾。

3 “一案两诉”

我国没有既判力的概念，只有在起诉的否定性条件问题上，我国民事诉讼法第111条第5款规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。据此，已发生法律效力的案件具有禁止再诉的功能，这里对案件的定义很模糊。我国学者对此的称谓也很多，主要包括“一事不再理”，“一事不再诉”“一案两诉”等等，如果严格按照法律的规定，称其为“一案两诉”更为合适，究其本质，应当是大陆法系既判力的消极作用，“案件”指的是诉讼标的。对此问题，审判实务上的争议也很多，主要分为两种意见：一是将“案件”视为案件事实。“张某曾向李某汇款30，000元。后张某起诉李某，要求李某返还借款。但李某称双方并无借款法律关系，而是其他业务往来。经过审理，法院认为，张某能够证明李某曾经收到其30，000元，但不能证明双方之间存在借款法律关系。因此，对张某的诉讼请求未予支持。之后，张某不服，又以不当得利请求权起诉要求李某返还借款，但法院立案庭认为张某的诉系‘一案两诉，作出了不予受理的裁定。”[5]本案的诉的声明只有一个就是返还30，000元，事实也只有一个，就是李某收到了张某的30，000元。如果按照新诉讼标的之学说，无论是一分肢说，二分肢说，还是新实体法学，两个诉讼的诉讼标的都同一，因而，前诉应当发生对后诉的拘束力，禁止双重起诉。一是采取旧实体法学说的观点，将“一案两诉”的案件视为实体法上的请求权。

需要注意三个特殊的情形：第一，离婚理由。根据我国民事诉讼法第111条第6款的规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。也就是说原告可以在六个月后，以不同的离婚理由再次提出离婚诉讼，这也是旧实体法学说的观点，以形成原因为形成之诉的诉讼标的。第二，定期给付的情势变更。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第152条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。这是由于一方面这一类案件属于未来给付，另一方面，法院作出裁判的基础是在过去，社会发展以后，如果不允许当事人对此作出变更请求，将会显失公平。第三，人身损害后发性后遗症问题。指的是在裁判发生效力后，才发现被害者因为人身损害产生了后遗症。根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

4 免证事实

根据我国《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第9条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。也就是说，判决中的事实仅具有公文书的效力，事实本身不具有既判力，否则的话不容由相反证据推翻。实际上，这一条的规定指的是当事人以载明事实认定的裁判文书为证据，这一证据具有公文书的效力，可以被对方当事人的证据推翻，因而称不上真正的免证事实。这里的事实也明显不包括作为确认之诉诉讼标的之事实，如确认不侵权之诉和确认亲子关系存在的诉讼。确认亲子关系在我国算是一种新型诉讼，目前尚未归纳到案由当中，但是在司法实践中已经不新鲜了，确认不侵权在我国加入WTO之后兴起，目前已经作为法定案由之一。如果法院对此作出了裁判，这种亲子关系或者不侵权事实显然不能以相反证据推翻，这就是作为诉讼标的之事实和作为判决理由的事实之间的差异。

5 对我国现状的建议和完善

笔者在理论上赞成一分肢说，但是从我国司法实践考量，采取旧实体法学说确实更为适合。第一，我国法院系统一直以案由来对案件进行分类。我国的案由分类很类似与美国法典诉辩时期的诉因法定种类，虽然容易僵化诉讼形式，不利于新兴权利生成和纠纷的一次性解决，但是简明清晰，对于司法环境没有那么成熟的我国来说，不失为是一种良好的选择。第二，我国没有请求权体系或者诉因体系，更多的是对法律关系的认识。通过法律关系识别诉讼标的，除了形成之诉，应当以形成原因识别诉讼标的之外，与旧实体法学说无异。形成之诉作为一种新的诉的类型，主要包括离婚诉讼，撤销股东会议决议，撤销公司章程之诉，变更和撤销合同这几种类型 ，撤销股东会议决议只有一个形成原因，所以无论采取何种学说，只要对离婚诉讼、变更和撤销合同之诉、撤销公司章程之诉单独讨论即可。在我国对形成之诉的研究不多，甚至质疑其与确认之诉之间的实质性差异。第三，旧实体法学说本身也具有一旦确定诉讼请求，在管辖、诉讼时效、证明责任等问题上清晰的优点。无论对于法院还是当事人，都可以据此对诉讼的进展有清楚的预期。第四，减轻了法官的负担。法官需要在帮助原告确定诉讼请求的时期，行使释明义务，之后在诉的识别上，就不用再进行自由裁量。事实并不是一个足够清晰的划定标准的工具。所以，我国在立法上原则上以诉讼请求为诉讼标的，并且主张诉讼请求是当事人的权利主张，是适合的。

但是，旧实体法学说确实存在一些问题，实际上，每种诉讼标的理论都很难在功能上获得统一的优势，所以关键是在采取一种诉讼标的理论之后，以此为基础设计相应的制度。但是，我国仅仅将诉讼标的视为诉的标的即权利或者物，并没有将其作为一个可以统一识别此诉与彼诉的标准。反映在立法和司法实践中就表现为：第一，判决、裁定发生法律效力的“案件”定义模糊。审理和裁判的对象不一致。在“一案两诉”的问题中，审理的对象是实体上的请求权，旧实体法学说的理论。裁判的对象就变成了事实或诉的声明，新诉讼标的说的理论，损害了当事人的权利。第二，在请求权竞合的问题上，只有合同之债和侵权之债的竞合有了统一的规定。如果采取旧实体法说的理论，就要与之配套的措施。要么允许当事人以其他请求权为由再次提起诉讼；要么就要明确法院的释明义务，只允许当事人以一种请求权为由提起诉讼；要么规定诉的选择合并，由法院来进行选择。第三，在形成之诉的问题上，识别诉讼标的之实际上不是法律关系，而是形成原因。如我国关于离婚诉讼的规定。因此，在现有的框架下，笔者建议首先，应明确判决发生法律效力的范围是诉讼请求。事实认定在判决之中仅具有判决理由的效力，按照我国目前的规定，具有免证的效力。其次，在请求权竞合的问题上，应当一视同仁，将其他请求权竞合的问题与合同之债、侵权之债竞合的问题按照同一方式解决。建议采纳诉的预备合并的做法。即通过法官释明，当事人将请求分为主请求和预备请求，法院先对主请求进行审理，认可的预备请求自动解除，没有被认可的，法院再对预备请求进行审理。这样在原告败诉的判决中，两个诉讼请求都获得了审理，原告没有理由再次提出诉讼。在原告胜诉的判决中，他自己对诉讼请求做了排位，没有理由因其他诉讼请求在时效、赔偿金额等问题上更有利而再次起诉。之所以采纳诉的选择合并，是因为诉的选择合并除了选择之债外，对诉讼请求没有确定，实际上由法院来确定诉讼请求，由于诉讼请求在旧实体法学说里就是诉讼标的，实质上的违背了辩论主义的基础。最后，在形成之诉中，建议以诉讼请求为识别标准，一次性的解决纠纷。形成之诉本身就集中在公司、婚姻和合同法当中，通过法院的释明，不需要反复的进行诉讼。

参考文献

[1]常怡.民事诉讼法教程[M]，重庆，重庆出版社，1982，125。

[2]柴发邦主编.民事诉讼法教程[M]，北京：法律出版社，1983，127。

[3]赵晓花.浅谈合同法122条的困境[J]，法制与社会，2010，1。

[4]张永泉.请求权竞合与诉之合并的协调与处理—以实例研究为视角[J]，公民与法，2009，3。

[5]邹碧华.要件审判九步法[M]，北京：法律出版社，2010，65。