网络交易平台提供商商标侵权责任的破解

摘 要：近年来网络中的商标侵权案件层出不穷，处在风口浪尖的网络交易平台提供商更是成为商标权人的诉讼“靶子”。对于网络交易平台提供商的商标侵权责任认定也是争议不断。本文试图通过网络交平台提供商在商标侵权中的注意义务以及过错认定的分析，为上述问题寻求一个答案。

关键词：网络交易平台提供商；注意义务；过错认定

2013年的双一十，淘宝天猫的销售总额达到了350亿人民币。在这惊人的数字背后体现的是我国网络交易的迅猛发展。同时，面对网络交易中存在的大量擅自使用或者仿冒他人注册商标侵犯他人商标权的行为，商标权人针对网络交易平台提供商，提起了大量的商标侵权诉讼。在这些诉讼中，判断网络交易平台提供商是否要承担商标侵权责任最重要的是对其注意义务以及过错的认定。但是由于缺乏对网络交易平台提供商的注意义务的统一设定，同时在具体案件中，不同的法院在对网络交易平台提供商的过错认定存在不同的判断标准，导致网络交易平台提供商的必须承受巨大的商标侵权的法律风险。因此，为了保障商标权的合法权益以及促进网络交易的健康、快速的发展，有必要对网络交易平台提供商的注意义务以及过错认定作出清晰的界定。

1 网络交易平台提供商的注意义务的法律渊源

与非虚拟空间中的交易平台提供商相比较，网络交易平台提供商经常被类比为柜台出租者，它们的相同之处都是为商品或者服务的经营者提供交易的平台。但是它们之间的区别也是十分明显的：网络交易平台提供商面对的商家数量以及信息量是非虚拟空间柜台出租者无法比拟的。依据《消费者权益保护法》的规定，消费者在经营者撤出柜台后仍可以向柜台出租者请求赔偿损失，因此，对于柜台出租者的注意义务要求是十分高的。如果要求网络交易平台提供者承担与柜台出租者相同的注意义务，则会严重阻碍网络交易平台提供商的发展，进而阻碍电子商务的发展。那么，网络交易平台提供商的注意义务怎样划定才算合理呢？首先要明确作为网络交易平台的提供者，其仅仅为商家和消费者提供交易的平台，商家在与网络交易平台签订相关合同后可以自由的在平台上发布产品信息，进行产品宣传等活动，这也是正常商品、服务交易所必须的。同时，通过注册，消费者用户可以自由浏览、购买平台上的产品信息，在商品交易过程中交易平台提供商是出于第三方的地位，是一个中立的主体。虽然网络交易平台提供商可能会根据交易数量向卖家收取一定的费用，以及向卖家收取一定的技术服务费用，但是这些费用在性质上属于网络交易平台的技术服务费用，而非货物销售的分成费用。因此，仅仅由于网络交易平台提供商向经营者收取技术服务费用就认为其需要对经营者在经营活动中是否侵犯他人商标权负有审查义务，对于网络交易提供商来说显失公平。但是这并不意味着网络交易平台提供商对于发生在其平台之上的商标侵权行为可以置之不理，对于防止商标侵权的发生，网络交易平台提供商负有法定的最低限度的安全保障义务。虽然传统的安全保障义务理论，仅适用于实体性经营场所，或者更宽泛一点，可以适用于“土地利益占有人或者土地占有者”。[4]2但是面对社会的变化发展，法律应当体现其一定的包容性，以适应社会的发展，解决社会纠纷。2010年实施的《侵权责任法》第三十七条第一款规定：……商场……等公共场所的管理人……未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。在其第二款中规定：因第三人的行为造成他人损害的……管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。这里的公共场所在传统理论中一般被认为是实体性的公共场所，对于虚拟的网络平台，并没有说明是否包括在内。但是从其特点来看，网络交易平台与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所并没有实质的区别，只要能够上网的人都能够进入网络交易平台进行浏览、购买商品或者服务，因此，本文认为，《侵权责任法》第三十七条可以作为网络交易平台提供商注意义务的法律来源。

2 网络交易平台注意义务的内容

对于网络服务提供商的注意义务，有观点认为其应当对其网络服务平台内的商标侵权行为进行有效监控，及时遏制。如果没有尽到监控义务，网络交易平台提供商需要承担商标的间接侵权责任。这种观点的主要理由在于网络交易平台增加了商标侵权的数量，因为通过网络，侵权人更加容易实施商标侵权行为，同时网络平台提供商有能力也有义务对侵权行为进行有效的监控。文本不赞同该观点，理由有三点：第一，网络交易是新型的交易模式，可以说是社会发展到一定阶段的产物。这种交易模式是人类科技发展的成果，全人类都是该新型交易模式的受益人。同时，该交易方式是于传统的交易模式相平行的，并没有理由要对这种新型的交易模式的从业者苛责更多的义务。第二，作为对商标利益最关心的主体，注册商标权利人应当是制止他人侵犯其商标权的主力，只要网络交易平台能够及时为权利人的救济提供便利，就没有理由要为网络交易平台提供商苛责繁重的义务。第三，网络交易是新出现的交易模式，发展仍然不够成熟，此时应该为其提供一个宽松的法律环境才是促进其发展的正确选择。因此，本文认为对于网络交易平台提供商的注意义务的设定，不宜过高。

2.1 事前的审查义务

审查义务指的是为了降低商标侵权发生的概率，网络交易平台提供者应当采取合理措施对用户注册信息的真实性进行形式审查。[5]3虽然网络交易平台是对任何人开放的，但者这并不意味着网络平台提供者可以放任他人任意在平台上销售、提供侵犯他人商标权的商品或者服务。对于网络交易平台提供商来说，其有义务而且有能力设置审查程序，具体的审查内容主要包括经营者个人企业基本信息，要求经营者上传营业执照以及身份证等相关证件的电子版，如果是品牌专营店则需要提交授权证明，如果是二次销售则可以提交正品承诺。同时，为了提高网络交易平台的审查能力，一方面，相关企业可以与网络交易平台提供商合作，提前将其合作与授权信息提供给网络交易平台提供商，方便其对注册的商户进行审查，另一方面，工商行政机关可以设立与网络交易平台（ 网站） 的网络交易商品核查系统，为相关商品信息提供核查服务。

2.2 “通知-通知”义务

网络交易平台提供商属于网络服务提供商，因此，根据《侵权责任法》的规定，在仅仅提供网络交易平台的情况下，网络交易平台提供商在商标侵权中承担过错责任。因此，在侵权判定之前，网络交易平台提供商就删除他人的商品或者服务链接，或者屏蔽他人的店铺网站甚至删除他人账号的行为缺乏法律依据，与其承担的过错责任相违背。同时，商标权人往往发送的侵权链接信息量极大，网络交易平台提供商根本没有能力审查其真实性，容易导致误删，滋长权利人滥用商标权。另一方面，在“通知-删除”的情况下，对于何为合格的通知也是没有统一的标准，使得网络交易平台的侵权风险无法预测。入选2012年度最高人民法院公报的“衣念诉淘宝”案中，争论的焦点就在于衣念公司向淘宝网发出的通知是否是符合要求的通知。因此，“通知-通知”义务较为适合网络交易平台提供商。在“通知-通知”义务下，网络交易平台提供商只需将商标权利人的权利通知转发给被通知人，同时保留往来的通知，便于之后在诉讼中作为证据使用。如果被通知人没有及时删除自己的链接，或者认为自己并未侵权而未作回应，权利人仍然可以根据《商标法》向法院申请诉前禁令，保障自身的权益。从反面来讲，按照现有的《侵权责任法》第三十六条的逻辑，网络交易平台提供商实际上取代了法院发布诉前禁令的角色，比起法院，商标权利人显然更愿意通过网络平台提供商来获得“禁令”，这显然过分膨胀了商标权人的权利。

3 对网络交易平台是否存在过错的认定

过错责任的认定最重要的是看网络交易平台提供商在第三人具体的商标侵权行为中是否存在过错，对于过错的判断标准依照现有的《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第8条规定，包括在明知或者应知的情况下，网络交易平台提供商没有采取必要措施制止商标侵权的发生或者没有及时防止侵权损害的扩大，而具体适用的规则包括“通知-删除”规则和“红旗规则”。但是，无论是“通知——删除”规则还是“红旗规则”均存在较大的缺陷，因此，对于网络交易平台提供商的过错认定，不宜机械适用“通知-删除”与“红旗规则”。

3.1 在新的“通知-删除”模式下认定网络交易平台提供商的过错

传统的“通知-删除”是通知人发送合格的通知，然后网络交易平台提供商在接到通知后及时删除的机械模式，即错误的将判断是否侵权的责任附加给了网络交易平台提供商，又没有很好的平衡商标权利人、网络交易平台提供商和第三人的利益。新的“通知-删除”模式即网络交易平台提供商在接到通知人的合格通知后及时转发给第三人，同时对通知以及之后的往来邮件等数据进行保存，在商标权人获得法院诉前禁令后及时删除、屏蔽相关内容或者链接。因此，新的“通知-删除”模式具体为“通知-通知-禁令-删除”。如果网络平台提供商在该过程中没有尽到自己的义务，则属于有过错，这样就可以避免网络交易平台提供商充当商标侵权判断者的尴尬地位。

3.2 “红旗规则”的改进

对于网络交易平台提供商来说，对其审查义务不能苛责过高的义务，应当只限于上述的事前的形式审查的义务以及相关的通知义务。因此，在“红旗规则”下，对于网络平台服务提供商明知或者应知的要求可以解读为在几种非常明显的商标侵权的情况下，如网店自认、大量消费者的投诉以及其他非常明显的侵权行为，如推出iphone8手机，[58]网络交易平台提供商应当及时将相关信息转发商标权利人，为商标权利人及时维权提供帮助。因此，“红旗规则”不应当是网络平台提供商发现“红旗”的自主删除、屏蔽或者采取其他措施，而是及时通知的义务。如果网络平台提供商没有履行该义务，则属于有过错。

参考文献

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[2]胡开忠. 网络服务提供商在商标侵权中的责任[J]. 法学. 2011. （2）.

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[7]张今，郭思伦. 商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定[J]. 电子知识产权. 2013. （9）

作者简介

李珂，25，男，研究方向：知识产权法学。