罪刑法定之“法”解读

李振，梁伟伟

摘 要：我国主流观点认为罪刑法定之“法”是指刑法，但在理论及刑法司法实践中往往忽视刑法总则的相关规定，导致刑法理论的龃龉不合及实践中出现一些不合理也不合法的判决。究其原因是没有正确认识刑法总则与分则的关系、罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的融合性及我国社会秩序的内在需求。基于我国刑事立法及我国司法实践，罪刑法定之“法”应包括刑法的所有相关规范。这将有助于理解我国的罪刑法定是实质的而非形式的，及证明我国犯罪成立理论是立体的而非“平面耦合式”的。

关键词：罪刑法定；罪责刑相适应 ；实质理性； 犯罪成立

我国确立罪刑法定原则后，理论研究的中心逐渐从立法到司法中心主义转变，但是对于罪刑法定之“法”的范围界定，理论界对此问题的重视程度和研究深度还差强人意。刑法理论界和实务部门确有必要准确解读罪刑法定之“法”，丰富完善刑法相关理论并为刑事法官的审判工作寻找法律依据并提供方法论上的有效指引。

1 罪刑法定之“法”的应然理解

我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，在适用罪刑法定原则的时候首先要确定的一个前提就是罪刑法定之“法”，对“法”的解读，概括来说目前学界有两种观点。

第一种观点认为罪刑法定之“法”是指刑法。此观点被多数刑法学者所坚持，可谓是主流观点。例如，陈兴良教授认为“法”指刑法，包括刑法典、附属刑法和单行刑法。罪刑法定之法定，仍然须是刑法规定。1高铭暄、马克昌也认为“法”是指刑法，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。2

进来，由于受大陆法系国家实质理性的影响，我国一些刑法学者在实质理性的光环下，扩张罪刑法定之“法”的范围，由此产生了对罪刑法定之“法”的第二种观点。这些学者将“法”的范围扩大到刑事政策、非刑事法律、民族习惯法等。3由于此观点与现代罪刑法定原则要求的明确性存在不可调和的矛盾，所以支持者屈指可数，笔者也认为此种观点还有待商榷。

笔者认为，由于受人们当然思维的影响，认为罪刑法定中的“法”当然为刑法规范。此种观点并没有错误，但是此主流观点往往只注重并强调刑法分则在此“法”中的绝对核心地位，对刑法总则中的相关规定只是象征性地提及并涵盖在所认为的“法”中，在理论研究及司法实践中往往将其束之高阁。例如对第13条“但书”规定、第37条、第62条及第63条的规定冷漠远之，而且没有将第5条规定的罪责刑相适应原则融合到罪刑法定原则中。不仅理论界对此问题不是特别强调，司法实务界亦是如此，由此产生错误判决的不再少数，例如“许霆案”令人咋舌的一审判决结果，“李昌奎案”二审判决的诡异。笔者发现罪刑法定之“法”应当是包括刑法总则与分则在内的所有相关的刑法规范，在定罪及量刑上必须要综合所有刑法相关规范才能得出合理合法的判决结果。正如张明楷教授所认为，在确定具体犯罪的构成要件和責任要件时，应以刑法分则明文规定的罪状、总则条文的相关规定为依据，而不能直接以刑法分则规定的罪名为依据。4

2 罪刑法定之“法”应然理解的基础

2.1 刑法总则与分则的关系

刑法总则与刑法分则之间的关系是一种抽象与具体的关系、普遍性与特殊性的关系。5我国老一辈刑法学家研究得出的这种观点，成为了我国刑法学界的通说，影响至今。随着近些年学界研究的深入，对此问题也有了更进一步的认识。从目前学界的研究成果来看，刑法总则与分则还有着指导与被指导、补充与被补充、修正与被修正的关系。6刑法总则与分则的这种关系决定了定罪量刑时必须要综合考虑刑法规范中所有相关的规范。

1.在定罪方面

入罪上，当行为不符合分则罪状规定的全部构成要件，但是经总则相关规范的补充调整后可以再按照分则定罪处刑。例如，通说观点认为无身份者可以与有身份者成立身份犯的共犯（教唆犯或者帮助犯）。再如，犯罪集团中首要分子谋划、指示的犯罪是比较容易转化的犯罪，当犯罪集团成员实施首要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，除非首要分子明确要求成员实施犯罪行为时不得实施转化行为外，首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担刑事责任。因为犯罪集团成员实施的是容易转化为重罪的犯罪行为，首要分子对此明知并且放任集团成员实施导致转化的行为，所以首要分子应当承担转化后重罪的责任。如果只根据刑法分则的规定，只能处罚实行行为的集团成员，首要分子却成了漏网之鱼，不仅与罪责刑相适应原则相违背，也没有实现刑法惩罚犯罪的的职能。7

出罪上，即使某行为符合分则的全部构成要件，也应考量总则的相关规定，是否符合第13条“但书”及罪责刑相适应的原则等，如果与总则的相关规定有冲突，就不能按照分则的规定定罪处刑。例如，一位刚满16周岁的中学生，平时表现良好，由于偶然原因初次盗窃2000元，符合刑法分则关于盗窃罪的所有构成要件，若刻板按照刑法分则对该中学生入罪处刑，会违背我国未成年人保护精神、宽严相济的刑事政策及刑法的谦抑性。

2.在量刑方面

分则中每个罪状的法定刑规定只是在具体案件中提供了量刑基准，在具体运用时还要从案件事实中抽取出全部的量刑情节，结合总则的相关规范，最终得出与人身危险性和社会危害性等相适应的量刑结论。例如分则没有规定非刑罚处罚和单纯宣告有罪，只能由总则规定予以补充，这种补充也是对分则关于法定刑规定的修正。即使是给予刑罚处罚，也应按罪责刑相适应原则的要求，并按照总则性的法定或酌定减轻处罚规定，对分则关于法定刑的规定予以补充、修正。8

例如2007年底引爆刑法学界乃至整个法学界的“许霆案”，学界对“许霆案”的定性虽有争议，但定盗窃罪得到了大部分学者专家的肯定支持，9本案的最激烈的争议点在量刑方面。从一审判决书中可以看出，一审的量刑根据是不全面的（没有考虑酌定量刑情节），这是是导致一审量刑畸重的根本原因。10学界普遍认为一审结果合法但不合理，笔者认为一审没有综合运用全部量刑情节，所以一审判决是既不合理也不合法的。从二审判决书中可以得知，二审判决正是从此点出发，结合本案的全部量刑情节得出了五年有期徒刑的合理合法判决。

2.2 罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的关系

明确和适当是现代罪刑法定原则的要求。马克昌教授及日本刑法学家团藤重光都认为刑法内容适当性要求罪刑均衡。11我国罪刑法定原则不是形式和机械的，而应以罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的基本要求为实质内容。当危害行为还不需要动用刑罚处罚时规则在适用时，就不应当对该行为在刑法上做否定性评价，应当出罪处理；当根据分则作出的刑罚明显与罪行不适应违背罪责刑相适应原则时，就应当根据总则的相关量刑规范予以调整。在根据刑法分则条文定罪处刑时必须得到罪刑相适应原则的支持，否则就违背了刑法的基本原则，就有滥用刑法打击人权或者纵容犯罪之嫌疑。

2.3 我国社会秩序的内在要求

季卫东教授认为，我国社会秩序的内在逻辑是一种“复杂系”，即通过“以礼如法”的解释转变，将强调整齐如一的法律秩序与强调灵活多变的道德秩序集合起来而形成的规范体系。为了在两个性质明显相反的规格之间保持均衡，作为标准的使用者，司法官必须根据合法、合理的原则，根据复杂系统规范，平衡当事人意愿及恢复社会关系以求达到“合理的合意”。12我国这种二元混杂的社会秩序阻塞了司法形式合理统一路径，必须转而寻求形式合理与实质合理统一路径。刑法总则的相关规定能在保证形式合理的同时修正分则条文的僵硬性，使案件适用的刑法规范与我国社会秩序需要相吻合。

3 罪刑法定之“法”应然理解的意义

3.1 证明我国的犯罪成立体系是立体性的

从前文分析得出罪刑法定之“法”为所有相关的刑法规范，符分则所要求的构成要件只是一个基础层面，在确定是否成立犯罪时还需要综合总则中犯罪概念、正当防卫、紧急避险、追溯时效及空间效力等相关规定。这些所有相关的刑法规范组建起了我国立体性的犯罪成立模式。近年来，许多学者抨击我国“四要件犯罪构成理论”是平面耦合式的，但是从本文分析来看我国刑法中的犯罪成立体系是立体的而不是抨击者所认为的平面结构，其蕴含有阶梯性思维，能完全适应我国司法审判需要。

3.2 阐释我国罪刑法定是实质的而非形式的

实质的罪刑法定原则在坚持形式理性的同时，还要求刑法规范的明确性和刑法规范内容的适正，即禁止处罚不当罚的行为。13马克昌教授认为，刑法规范内容的适当包括定罪和量刑规范的全部适当，罪刑应当均衡。14我国刑法第13条的规定说明，司法人员可以在坚持形式正义的前提下对刑法进行合目的的解释以實现实质正义；第63条第二款的规定是在量刑上为实现个案正义允许目的解释的。由此可以看出，我国刑法是考虑实质目的的可阐释性的法学。我国刑法关于定罪和量刑的规定都体现着实质罪刑法定观所要求的坚持形式理性与实质理性的统一。若将罪刑法定之“法”仅理解为刑法分则规范，认为合理合法却与分则规定不一致的判决是违反罪刑法定原则的观点，只是对罪刑法定原则的片面形式理解。我国的刑法立法体现着实质的罪刑法定观，要求总则中的相关规定必须进入“法”的范围，这样才能体现实质的要求。

参考文献

[1]刘艳红著：《实质刑法观》 ，中国人民大学出版社2009年版。

[2]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年12月第1版。

[3]王瑞君著：《罪刑法定的实现：法律方法论角度的研究》，北京大学出版社2010年6月第1版。

[4]张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。

[5]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期。

[6]劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，载《法学研究》2004年第6期。

[7]周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考”，载《法学研究》2003年第2期。

作者简介：李振（1989—），男，汉族，安徽太和人，西南政法大学法学院刑法学研究生，研究方向：刑法学、程序法；梁伟伟（1990—），女，汉族，河南濮阳人，西南政法大学法学院民事诉讼法学研究生，研究方向：程序法。