两岸关于旅游合同最新立法例的比较研究

摘 要：以祖国大陆《旅游法》的制定与实施为标志，旅游合同于祖国大陆终于实现了规范化。而将其与1999年我国台湾地区“民法”新增有关旅游合同之法规则进行对比，可发现二者在总的立法体例、主要规制的内容上有很大的相似性，但在缔约双方一些具体权利义务的分配上仍有差异。如祖国大陆《旅游法》所规定的旅行社告知义务内容的明文化、因旅游者原因所产生合同解除权的列举式立法、旅游合同违约无过错责任原则的缓和、惩罚性损害赔偿的引入；我国台湾地区“民法”债编规定的旅行社对旅游者购物瑕疵之协助及处理义务。而这些细微的差别也为两岸旅游合同法的相互借鉴与改进预留了空间。

关键词：旅游法；包价旅游合同；有名化；附随义务；惩罚性损害赔偿

中图分类号：DF414文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.07

一、问题的提出就大陆法系国家或地区而言，旅游合同素有包价旅游合同与代办旅游合同关于二者之间的区别可参看：刘劲柳．旅游合同［M］．北京：法律出版社，2004：20－26. 之区分。就前者而言，“由旅行承包人我国台湾地区旅行承包人之地位类似于祖国大陆之旅行社，而在旅游契约规范化之后，其被统称为旅游营业人。我国台湾地区旅客之定义与祖国大陆旅游者之定义大致相同。提供本次旅行有关之整体给付，包括交通工具、餐宿、观光等等，而不必自己（指旅游者）出面个别与为给付之人（如饭店、航空公司）缔结租赁或运送契约，若在旅行期间发生问题，均由旅行承包人负责”［1］，而于后者旅行社则更多地处于中间人或代理人之地位，替旅游者预订机票、酒店。两类旅游合同给付内容的差别也导致了法律适用规则的不同。对于包价旅游合同，在法律没有专门对其作出特别规制之前，一旦缔约双方发生争议其作为无名合同往往要参照适用与其性质最为相似的有名合同的规定。有鉴于此，学界先后提出了委托合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合合同说等诸多学说相关学说之介绍可参见：杨富斌.旅游法研究：问题与进路［M］．北京：法律出版社，2011：269-271；周江洪.旅游合同性质决定之局限性探讨—以日本的学说及裁判实践为例［J］．旅游学刊，2009（11）：71-78.来解决其法律适用中出现的难题，但以上学说都无法准确、全面地涵盖包价旅游合同的内涵，亦无法在司法实践中解决其所特有的争议。因此在20世纪70年代之后，具有成文法传统的大陆法系国家与地区（诸如德国、日本、我国台湾地区）纷纷掀起了包价旅游合同有名化的运动相关论述可参见：孟凡哲.西方旅游合同立法模式选择及其借鉴［J］．旅游学刊，2008，(5)：79-84.，或将其纳入民法典债编或制定特别法，以实现“为当事人提供多样化交易选择并降低交易成本，为裁判者提供公正裁判的标准、公平分配交易风险、填补契约漏洞”［2］以及对特定群体的利益进行保护等目的。至于代办旅游合同，则由于其适用合同法已有关于委托合同与居间合同的规定已足，故无专门立法之必要。因此本文之论述主要围绕包价旅游合同而展开，故以下如无作出特别说明，旅游合同即指包价旅游合同。

而于我国而言，因1999年颁布实施的《合同法》中并无关于旅游合同的专章规定，故包价旅游合同在我国一直作为无名合同而存在。但随着旅游行业的迅速发展以及在旅游合同履行过程中争议的不断增加，原有的合同法规则早已不堪敷用。最高人民法院虽于2010年11月1日出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《旅游纠纷司法解释》），但仍缺乏对于旅游合同系统化的规定，因此包价旅游合同的有名化就成为学界与实务界翘首以盼之迫切事项。2013年4月25日，我国通过并颁布了《旅游法》，其中专设第五章旅游服务合同，主要围绕包价旅游合同进行了相应的法律规则设计，从而标志着包价旅游合同在我国已经完全实现了有名化，实为祖国大陆旅游法学界值得庆贺的一件大事。再将视野投放至我国台湾地区，鉴于民众“参加团体旅行方兴未艾，纠纷意外不断，自有明文承认其为有名契约，俾便遵守之必要”［3］，故其当局早在1999年修正“民法”债编时就于第二章各种之债中增设旅游合同之规定（第八节之一），率先实现了旅游合同的有名化。虑及两岸民法本属同源，且我国台湾地区有关于旅游契约之法规则在祖国大陆旅游服务合同立法过程中具有一定的参照意义，因此在祖国大陆成文法已出台的背景下，本文着重就祖国大陆与我国台湾地区有关于旅游合同立法例之文本比较，并适当结合学者相关学说，以期对两岸旅游合同法的趋同和差异有个概括的了解。

二、两岸关于旅游合同总体立法体例之比较如果从宏观上进行把握，祖国大陆旅游合同之立法共涉及《旅游法》第57-75条共计18个条文（外加第111条对《旅游法》所涉及特定法律概念之解释），我国台湾地区则为“民法”债编第514条之1至514条之12共计12个条文，总的来说两岸旅游合同条文数都不算太多，在一定程度上体现了潘德克吞“抽取公因式”立法模式高度抽象之特征。而就具体内容而言皆涉及包价旅游合同概念之界定，旅游合同所应书面记载之事项，旅行社与旅游者之间的权利义务关系（主要聚焦于旅游者与旅行社的对旅游合同单方变更权、解除权、终止权），旅游者之协力义务以及旅游社对于旅游服务一定品质之保证责任。为滋明确，特将两岸旅游合同立法之主要内容以及具体所涉条款列明表格如下：

西南政法大学学报张力毅：两岸关于旅游合同最新立法例的比较研究——以祖国大陆《旅游法》的制定为中心

表一 两岸旅游合同法律规则之比较

旅游合同立法所涉及之内容 祖国大陆《旅游法》相关条文 我国台湾地区“民法”相关条文

包价旅游合同之定义 第111条第1款第3项 第514条之1

旅游合同书面记载之内容 第58条 第514条之2

旅游者之协力义务 第66条 第514条之3

旅游者对于合同权利义务的转让 第64条 第514条之4

旅游者对于未完成合同之无条件解除（终止）权 第65条 第514条之9

旅行社对于旅游合同之变更与解除权 第67条 第514条之5

旅行社对于旅游合同的善意履行（品质保证）以及责任承担 第70条 第514条之6第514条之7

合同履行过程中因故解除或终止旅行社将旅游者送回之义务 第68条 第514条之3第3款第514条之5第4款

由以上列表可见，两岸旅游合同立法在总的立法体例以及条文所涉之具体内容上都有很大的相似性，尤其值得注意的是两岸对于包价旅游合同之概念界定几乎不存在任何差别（都强调旅行社安排行程为必要服务，除此之外至少提供包括餐饮、住宿、交通、游览等服务，惟祖国大陆比我国台湾稍严，要求后者给付至少为2个以上，我国台湾地区只要求最少1个）。两者最大的差异无非是现有法律体系的区别，祖国大陆通过特别法即《旅游法》规定旅游合同之内容，而我国台湾地区则将其纳入了“民法”债编，考虑到祖国大陆正在筹谋制定《民法典》，未来将旅游合同法之内容回归民法典仍不无可能。但如果仔细探究两岸之立法例仍可发现二者在具体法规则的设计以及合同双方权利义务的分配上仍有细微的差异，而以上差异正是本文所需要着重加以探讨之地方，以下将进行详细叙述。

三、祖国大陆《旅游法》有关旅游合同特殊法规则的评析就祖国大陆此次关于旅游合同之立法而言，立法者针对司法实践中之常见纠纷、大陆旅游行业发展之现状以及结合自身的民法体系制定了许多富有特色的立法例，颇具前瞻性与建设性，故本部分就专注于以上立法例的评析，并适当结合我国台湾地区可能采取的替代制度设计加以比较，以拓展研究之深度。

（一）旅行社告知义务内容的明文化

相对于以提供旅游服务为业的旅行社而言，旅游者无论对于旅游服务信息还是旅游行程信息皆知之甚少，因而旅游合同缔约双方可谓是最为典型的“信息不对称”之示例，故学界普遍认为“旅游营业人除依约对旅客提供旅游服务外，尚应于成行前对旅客提供旅游所必要之消息说明之，此乃旅游营业人之附随义务”［4］。而必要之消息是指旅游合同履行过程中有可能对旅游者利益产生较大影响之情况：旅游目的地之风土人情、禁忌事项、相关手续之办理皆属之。就此义务的产生而言，在法律无明文规定的情况下一般依据诚信原则，结合合同性质与交易习惯在个案中由裁判者判断此种义务是否存在，如存在，该义务的履行应到达何种程度。具体法规则的适用，《合同法》第42条关于缔约过失以及第60条有关附随义务的规定可滋参考。而祖国大陆《旅游法》第62条将其明文化，明确规定在订立旅游合同与履行合同时旅行社需向旅游者告知以下信息：（1）旅游者不适合参加旅游活动之情形；（2）旅游活动中的安全注意事项；（3）旅行社依法可以减免责任的信息；（4）旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌；（5）依照中国法律不宜参加之活动。立法在作了（1）—（4）项详细列举后还设立了兜底条款，以免有所遗漏。以上立法可谓对旅行社需要说明之内容做了极为详尽之规定。而就违背告知义务的后果而言，虽立法并无明言，但如果旅行社没有尽到合理告知义务给旅游者造成损害，固然其要承担赔偿责任，对此《旅游纠纷司法解释》第8条第1款内容为： 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。设有明文，不再赘言。同时考虑到“旅游业者面对为数众多的旅客，个别磋商，缔结契约，异其内容，事实上殆不可能，且无必要，契约条款的定型化，势所必然”［5］，故而大部分的旅游合同都为格式合同，因而需特别予以提出的是如果旅行社对于减免责任这样的信息没有向旅游者告知，极有可能会因为不符合《合同法》第39条内容为：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。的规定而失其效力。

相较于祖国大陆的明文立法，我国台湾地区对于旅游业者说明义务的规制主要是通过《旅行业管理规则》与内、外旅行定型化契约的相关规定对此可参见黄立.民法债编各论（下）［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：472-473.来实现，往往要求其举办说明会。但其显然无法如祖国大陆《旅游法》的成文法律般更有利于保护旅游者的相关权益，且大陆以上规定作为强制性规则《德国民法》第651条出于保护消费者的目的，明确规定关于旅游契约的规定具有强行性，不得为不利于旅客的变更。我国法下似可做相同的解释，但仍有待于进一步的学术探讨（参见：王泽鉴.王泽鉴法学全集：第10卷［M］.北京：中国政法大学出版社，2003:408.），无法通过双方当事人之合意予以排除适用，因此如祖国大陆《旅游法》第62条这般详尽列举加兜底条款的立法模式可谓对旅游者之权益做了较为完备之保护，同时亦无需裁判者在个案中对此义务是否存在进行逐一甄别，故而可以节约大量的司法成本，应值赞扬。但值得关注的是该条文并未对旅行社应通过何种方式（书面还是口头）履行告知义务作出规定，笔者建议如缔约双方对旅行社告知义务是否履行的事实发生争议应由旅行社对其已对旅游者履行了告知义务承担举证责任，以督促旅行社尽量采纳书面告知的方式（由旅游者签署已获告知书），从而更好地保护旅游者的相关权益，亦可减少实践中可能发生之争议。

（二）因旅游者的原因产生合同解除权的列举式立法

合同的全面履行有赖于缔约双方的善意对待，旅游合同亦不例外。旅行社欲善意、全面、诚信地履行合同尚需得到旅游者的配合，典型如“旅客应提供其必须提出之应备资料，并遵守有关旅行、居留或其他服务之规定”。又因为“团体的旅游活动为绝对的定期活动，旅游成行之日期、游览项目之安排、处处依预定之时间行之，若旅客有不能遵守时间者，即影响全团之行程”［6］。因此并非如许多人想象的那样在旅游合同履行过程中，旅游者在完成付款之后，其他各种旅游服务皆由旅行社完成，旅游者只需坐享其成即可，相反旅游者必须予以一定的配合。考虑到实践中“由于旅游者不履行协助义务而导致的旅游纠纷不在少数”［7］，因而祖国大陆《旅游法》第66条明订如旅游者存在以下原因（患传染病可能危及其他旅游者安全与健康，执意携带危害公共安全物品，从事违法或违反社会公德行为，从事严重影响其他旅游者权益的活动），旅行社可以解除合同，如蒙受损失亦可以向旅游者求偿。

如果我们仔细探究第66条所列明的旅游者的种种行为，可发现其都属于旅游者违反其在旅游合同履行过程中的附随义务，即“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务”［8］。申言之，按照现有民法学说之理解，合同义务可分为主给付义务、从给付义务与附随义务，其中主给付义务决定债之关系的类型，而从给付义务与附随义务均无此功能；至于从给付义务与附随义务的主要区别则在于从给付义务可以独立诉请履行，附随义务之违反却只能要求损害赔偿。参见：王泽鉴.债法原理［M］.北京：北京大学出版社，2009:472-473.而将此判断标准衍化至《旅游法》第66条列明的旅游者的种种行为，由于这些行为旅游者即使为之，旅行社也显然无法在诉讼中请求禁止，固应属旅游合同附随义务之范畴无疑。

合同附随义务本由《合同法》第60条第2款所规定，并明确为三种类型：通知、协助和保密义务。考诸《旅游法》第66条之规定，如进行相应的归纳，可知其主要针对的是旅游者在旅游合同履行过程中对旅行社的协助义务。而其详细列举的4种情形，应属立法针对旅游合同特性所作出的特别规定。还需值得强调的是，民法传统理论认为如债务人违反合同附随义务，债权人一般只享有损害赔偿请求权却并不同时享有合同解除权参见：李伟，单晓光.中德附随义务的比较思考［J］．德国研究，2006，（3）：41；王泽鉴.债法原理［M］.北京：北京大学出版社，2009:31.，只有当“债务人违反附随义务而有危害契约之目的时，始能容让不利益之债权人有消灭法律关系之可能”［9］。但鉴于旅游合同的特殊性，如旅游者不愿意进行相应的配合，旅行社根本无法正常履行旅游合同，旅游合同欲实现之目的也无法达到，故让合同继续存在并对缔约双方产生约束力并无太大的实质意义，因而第66条同时赋予旅行社合同解除权。

无独有偶，我国台湾地区旅游契约之立法也规定了旅游者的协力义务，其“民法”第514条之3第1、2款明确规定：旅游需旅客之行为始能完成，而旅客不为其行为者，旅游营业人得定相当期限，催告旅客为之，旅客不于前项期限内为其行为者，旅游营业人得终止契约，并得请求赔偿因契约终止而生之损害。台湾学界将其总结为旅游者的协力义务，所列举的主要示例诸如“旅客需提供相关证明文件或护照以便办理签证，或自行于出发前办理签证，或是旅客须准时到达机场，或是须准时到达集合地点以便与旅游团一起出发”［10］以及旅游者需遵守出行地与旅游地相应的关于旅行、居留之规定。因此其主要约束情形与相应的法效果与祖国大陆《旅游法》之规定皆相似，无非是立法者鉴于旅游纠纷之易发生情形在《旅游法》第66条中做出了更加详细的列举，而不仅仅止步于我国台湾地区的类型化概括，且即使实际发生之案例超出了《旅游法》第66条第1款第（1）-（4）项的规定，法律适用者仍可通过该条款第（5）项之规定（即法律规定的其他情形）引致《合同法》60条第2款的规定予以解决适用而不会有所遗漏。唯一值得注意的是，为保护旅游者的权益，即使旅游者违背了其协力义务，我国台湾地区之立法例仍要求旅行社催告其为之，如旅游者于该期限内不为才允许旅行社解除合同，即对旅行社的合同解除权进行限制，彰显了其对旅游者利益倾向性保护的法价值取向以防旅行社动辄以旅游者不履行协助义务为由解除合同。祖国大陆《旅游法》第66条所用之措辞在一定程度上也反映了这样一种处理精神，典型如个别旅游者从事其他严重影响其他旅游者权益的活动，需达到不听劝阻或不能制止程度的，旅行社才能解除合同。因此在第66条具体的法律适用时，我们可以参照上述我国台湾地区的处理模式，对旅行社的解除权进行限制，防止旅行社滥用合同解除权以保护旅游者之利益。

（三）旅游合同违约无过错责任原则的缓和

我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此学界普遍认为我国《合同法》对于违约责任采无过错责任（或曰严格责任）参见：韩世远.合同法总论.［M］北京：法律出版社，2011：590-596.之归责原则。继而大部分学者在对包价旅游合同之归责原则进行讨论时，提出亦应沿用合同法之原则性规定，但也提出要针对旅游合同之特性适当地作出调整。参见：孟凡哲.论旅游合同违约类型与责任认定［J］．法律适用，2012，（9）：69；郑晶.旅游合同立法的几个基础性问题［J］．旅游学刊，2011，（4）：46.而这一立法思路具有很大的前瞻性与实用性，既符合一般的合同法体系，也在一定程度上照顾了旅游合同之个性。毕竟在严格责任的合同归责要件下，除了具备不可抗力或情事变更之法定事由，债务人都要严格地履行合同，否则就有违约之虞而需承担相应的法律责任。而将其衍化至旅游合同，即使出现不可归责于旅行社之事由造成合同履行不能、履行迟延乃至不完全履行，只要其不构成不可抗力造成合同履行不能而可以免责或构成情事变更造成合同履行困难可以调整给付之情形，旅行社皆要按合同进行履行，如无法按约履行即需承担违约责任。但因不可抗力或情事变更之构成要件殊为严格，故而大量因意外事件或第三人之行为所导致的合同履行障碍所引发的违约责任在合同严格责任下都要由旅行社来承担。这样的法律适用规则显然对于旅行社而言过于严苛，会导致对旅行社一方利益保护的失衡，是故需要进行一定程度的矫正，因而有学者提出“旅行社因不得之事由无法通过变更旅行合同继续给付，应允许旅行社解除合同”［11］，即可通过赋予旅行社在一定条件下对旅游合同之变更与解除权来对旅游合同违约无过错责任原则进行缓和。而“不得已之变更事由”指“只要依社会上一般通念，以原定给付会导致给付上之重大困难或是逾越旅游营业人合理范围之费用者即可”［10］。解除事由则参看比较法上之学说和实践可理解为“合同成立后所发生的不可归责于旅游业者的事由导致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可归责于旅游业者导致履行不能之事由”［12］，涵盖“因自然灾害、交通、军事管制等原因导致的履行不能，如山洪暴发冲毁道路、意外火灾之发生导致预订宾馆不能居住”［12］等情形。

祖国大陆相应法规则的设计即在相当程度上参照了上述路径，《旅游纠纷司法解释》第13条明确规定因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致需变更旅游行程或旅游合同无法履行的，旅游经营者可以要求变更或解除合同，此时旅游者要求旅游经营者承担违约责任的，法院不予支持。新制定的《旅游法》第67条在很大程度上细化《旅游纠纷司法解释》第13条的规定，但文义核心内容却并无变化。同时值得注意的是《旅游法》第70条又参照《合同法》第107条之规定重申了旅游合同违约的无过错责任的归责原则。行文分析至此，《旅游法》立法者之用意也就呼之欲出了，一方面坚守合同法违约之严格责任，另一方面通过赋予旅行社在特定情形下对合同的变更与解除权来对严格责任进行缓和，以免旅行社承担过于严苛之合同责任，而特定情形主要是强调旅行社（包括旅游辅助服务者）主观上之不可归责性，故而在解释上可采较为宽松之标准。

我国台湾地区“民法”第514条之5也规定了类似情形之旅行社合同变更权，但考虑到我国台湾地区契约法仍采纳传统之过错责任归责原则，因此该条文并无祖国大陆《旅游法》第67条般意义深远。尚需指出的是二者对给付内容变更后增加之费用由谁（旅行社还是旅游者）承担之规定有所差异，比起我国台湾地区明订所增加之费用不得向旅游者收取，祖国大陆《旅游法》第67条则区分多种情形予以区别对待：合同通常情况下变更所增加之费用、滞留所导致的食宿费用由旅游者承担；安全措施采取之费用、滞留所增加的往返费用则由旅行社与旅游社分担。这类规定似较为偏袒旅行社，故而在立法论上其合理性仍有商榷之余地。

（四）惩罚性损害赔偿的引入

在大陆法系传统的损害赔偿法领域，补偿原则即损害填补原则一直贯穿始终，亦即学者所述的“损害赔偿，旨在保护个人之身体、财产等权利法益之不受损害，万一损害不幸发生，行为人不问其行为为故意、过失，负有填补该损害之责任”［13］，因此，加害人并不承担超过受害人实际损失的赔偿责任，故而法谚有云“任何人既不能从自己的不法行为中获利，也都不能从他人对自己的不法行为中获利”。然近些年来，为加强对受害人权利的保护，惩罚与遏制不法行为，参见：王利明.惩罚性赔偿研究［J］.中国社会科学，2000（4）：112-122；朱凯.惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用［J］.中国法学，2003，（3）：86-93.原本滥觞于英美法系的惩罚性损害赔偿被引入，从而“当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿”［14］，典型如我国《消费者权益保护法》第49条（经营者存在欺诈行为时对消费者的惩罚性损害赔偿）、《侵权责任法》第47条（生产者、销售者明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害时对被侵权人的惩罚性损害赔偿）以及《食品安全法》第96条（生产者与销售者生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品时对消费者的惩罚性损害赔偿）的规定。

而于旅游合同领域，2010年出台之《旅游纠纷司法解释》第17条第2款虽规定：旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。但仍只是将旅游者放置于消费者之视角，适用《消费者权益保护法》第49条之规定，仍未逾越原有法律之规定。然新制定之《旅游法》第70条第1款后半句却规定：如旅行社具备履行条件，经旅游者要求却拒绝履行合同、造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下之赔偿金，可谓首创旅游合同之惩罚性损害赔偿立法例。如果从文义解释出发，可见立法者主要是欲对旅行社一方造成严重后果的恶意违约行为进行惩罚，因此其构成要件主要有二：一方面需旅行社故意违约，另一方面则需旅行社故意违约给旅游者造成严重之后果。因比较法上（主要指大陆法系）并无类似之示例，故对于该条款之目的、功能、个案适用之争议仍有待于进一步的学术探讨。但虑及我国旅游合同之立法并不承认合同违约之精神损害赔偿（参看《旅游纠纷司法解释》第21条的规定）以及因时间浪费导致之非财产损害，因此该惩罚性损害赔偿的引入在一定程度上具有弥补以上法规则缺失之功能，毕竟“在某些情况下采用惩罚性损害赔偿以替代精神损害赔偿的办法是可行的”［15］。

需要特别予以强调的是祖国大陆有关于旅游合同违约肇致的惩罚性损害赔偿之主要适用情形（即旅行社故意违约导致旅游者滞留而产生的时间浪费），在我国台湾地区是主要通过赋予旅游者时间浪费请求权来予以解决的。我国台湾地区“民法”第514条之8规定：因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。之所以于我国台湾地区在旅游合同中承认旅游者时间浪费之求偿权，很大程度上是因为“旅游契约以时间为要素，无时间即无旅游，倘时间之浪费系因旅游营业人债务不履行所致，旅客即应就其旅游机会之丧失，通常伴随着沮丧与无奈，获有赔偿之权利”［3］，而关于该种损害之性质台湾学界通说认为时间浪费其为非财产损害参见：林诚二.民法债编各论（中）［M］.北京：中国人民大学出版社，2007:124.，“此由法律条文曰‘赔偿相当金额之用语，亦可知之”［16］。而其请求权构成要件显然不像祖国大陆有关惩罚性损害赔偿立法那般严格，只需旅行社有归责性即可，不论其为故意、重大过失、抽象轻过失抑或是具体轻过失皆可。适用情形也不局限于旅客滞留之境况，旅游合同履行不能、履行迟延，不完全履行之情况都属之参见：刘春堂.论旅游契约［J］.辅仁法学，2000，（1）:152-153；邱聪智新订债法各论（中)［M］.姚志明，校订北京：中国人民大学出版社，2006:103.，因此既可以是旅游合同根本未成行也可以是旅游合同进行中因可归责于旅行社之原因未依约定履行而导致的时间浪费。当然在立法例上是采取祖国大陆般的旅游合同违约惩罚性损害赔偿，还是如我国台湾地区那样承认旅游者对于旅游合同中的非财产损害亦可以求偿，仍有进一步探讨之余地，因该问题较为繁复，笔者对此将另撰文予以梳理。

四、我国台湾地区“民法”有关旅游合同特别法规则评析除了上文所提及的相对于祖国大陆特别立法例台湾地区所采取之特殊处理规则，我国台湾地区关于旅游合同之立法最有特色之处在于明文赋予旅行社对旅游者购物瑕疵之协助及处理义务。主要囊括其“民法”第514条之10所规定的“旅游营业人安排旅客在特定场所购物，其所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后一个月内，请求旅游营业人协助其处理。如有违反，旅游者可向其追求债务不履行之责任。”考诸其主要立法理由为：旅客在旅游地点购物之场所如系旅游营业人所安排，因旅游营业人对于旅游地之语言、法令及习惯等均较熟稔，为顾及旅客之权益，若所购物品有瑕疵时，旅游营业人理当于一定期间内协助旅客行使瑕疵担保请求权，其期间以一个月为相当，爰设本条规定。参见：我国台湾地区立法部分所做之立法说明［htp://lis.ly.gov.tw.］

易言之，因在旅游进行过程中，旅行社经常会安排旅游者在特定场所购物，此在两岸旅游实务中极为常见，也极易产生相关纠纷。而万一旅游者所购得之物有瑕疵需要处理（如换货、退款、要求赔偿），因旅游者通常对旅游目的地之语言、习惯不熟悉，再加上旅游行程紧凑，很有可能购物当天或第二天旅游者早已离购物场所甚远，因此由旅游者单独行使权利既不经济也不现实。考虑到购物为旅行社安排，再加上旅行社因专注于旅游实务之处理，其对该问题之处理远较于旅游者熟悉并有经验，故“即使该情事并非因可归责于旅游营业人之事由所致，基于诚信，旅游营业人亦应尽力协助处理才是”［17］，因此有我国台湾地区“民法”514条之10的规定。

当然，我国台湾地区“民法”第514条之10的适用仍有一定的前提条件，首先必须为旅游者在旅行社安排之场所购物，“至于此项购物安排，不问究系出于旅游营业人之自动安排，抑或出于旅客之请求而被动安排，亦不问系出于旅游营业人之预先安排与临时安排，甚或出于旅游团领队或导游之安排，均包括在内”［4］。其次，旅行社须在对旅游场所的选择上并无过错，否则如果因为旅行社之故意或过失而导致旅游者在并不具备相应资质甚至非法经营之场所购物，因旅行社对于旅游行程的合理选择构成其主合同义务，此时旅游者可以直接要求旅行社承担债务不履行之违约责任。再次，为求纠纷的及时解决并督促旅游者尽快行使权利，亦不使旅行社承担过重之责任，立法要求旅游者在购物完成一个月之内行使权利。最后，需要加以说明的是旅行社之义务内容主要包括“代旅客通知该商店瑕疵之存在、解除契约或请求损害赔偿等等，但并不包括旅游营业人代该商店（出卖人）负瑕疵担保责任，否则即有超过法文文义，并非妥当”［18］。考虑到该立法例对于加强旅游者权益之保护以及促使旅行社谨慎选择购物场所上具有重要意义，而祖国大陆司法实践关于旅游购物领域的纠纷亦不断，经常有旅游者受欺诈之案例，故在一定程度上可滋祖国大陆加以借鉴。

五、结论鉴于旅游合同对于民众生活之重要影响以及在司法实务中所引发的颇多争议，两岸都逐步实现了旅游合同的有名化。而考诸两岸关于旅游合同之立法例，其在大致框架的构造、核心概念的界定以及主要内容的规制上都有很大的相似性，这也在相当程度上体现了两岸民法本属同源。而两岸旅游合同立法之具体条文在一些细微之处所体现出的旅行社与旅游者双方权利义务的不同分配，更多的是法律规则的制定者基于现实状况以及两岸合同法体系之差异（严格责任VS过错责任）所做的微调。但无论如何，两岸在旅游合同未来立法的完善以及具体法规范解释论的展开上都有不少值得对方借鉴的地方。尤其是祖国大陆《旅游法》关于旅游合同之立法例才刚制定不久，而我国台湾地区相应的法律规则却施行已愈多年，故而我国台湾地区的相关学说、判例皆有参考之余地。当然本文主要是围绕祖国大陆的最新立法，以我国台湾地区之相应法规则为参照系所做的“浮光掠影”般的比较，更多的是突出了祖国大陆与我国台湾地区相较于对方较有特色之法律条文，因而疏漏较多。故仍有待于方家在两岸旅游合同具体法规则的对比以及司法实务之常见案例类型的法律应对上所做的进一步的学术探究，因而本文之目的仅在于抛砖引玉，相信随着祖国大陆《旅游法》的正式实施，两岸有关于旅游法学之交流将不断深入。 JS

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A Comparison of the Newest Law about Tourism

Contract in Mainland China and Taiwan:

Focusing on the Publication of Tourism Law of Mainland China

ZHANG Liyi

(Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030, China)

Abstract:It is the publication and enforcement of tourism law in mainland China that marks the achievement of typification of tourism contract at last. Comparing this law with the rules on tourism contract in Taiwan region which was made and added to civil code in 1999, we can find they are similar to each other in legislative style and main content. But the distribution of rights and obligations held by the two parts of tourism contract, namely travel agency and tourists is different. For example, the special place of mainland China tourism law is reflected in the following four points. To be detailed, we should pay attention to the clear stipulation on the travel agencys obligation to disclose; the clear enumeration of right of cancellation on contracts just because the cause of tourists; the relaxing of the principle of liability without fault on the breaking of tourism contract；the introduction of punitive damage. Also we should concentrate on the special stipulation of tourism contract in Taiwan regions civil code, especially for the content of the obligation to help by travel agency when tourists buy defective commodities in designated shopping mall. In a word, the existence of these subtle distinctions in law about tourism contract can leave space for mainland China and Taiwan region to learn from each other in order to perfect their rules.

Key Words: tourism law; organized travel contract; typification; contractual collateral obligation; punitive damage

本文责任编辑：林士平2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法学论坛

文章编号：1008-4355（2014）02-0056-11