美国各州监听立法研究

庞常青

(山东科技大学，山东 济南 250031)

一、概述

美国各州长期以来一直存在着大量的监听行为，从保护隐私权角度看，这些监听行为越来越引起普通民众的关注。1928年Olmstead诉美国政府案具有非凡的历史意义，因为该案进一步加强了美国长久以来坚持的在监听立法方面对公民隐私权的保护。在该案件中，联邦最高法院允许警察在没有搜查证的情况下监听从某个家庭打出的电话。这个案件之所以意义重大、为人们所铭记，是因为该案法官Brandeis所持有的异议，他的观点发人深省，“作为一种间谍手段，与监听相比，协助执行令或空白搜查令只是暴政和压迫的微不足道的手段。为免受政府的迫害，我们宪法的制定者赋予我们不受侵犯的权利，这是所有文明人所享有的最基本的权利、最珍贵的权利。”①

最终，最高法院的立场站到了法官Brandeis这边。最高法院认为，联邦政府和州政府的监听行为必须接受美国宪法的审查，因为这是合理的隐私权预期。随后，国会制定了窃听和电子监听法案，以执行法庭的判决。从某些方面来说，这些法律为各州官员的监听行为设置了最低标准。然而，从另一方面来说，各州在是否实施监听行动、采用何种监听手段及如何实施监听行动方面却仍然保留了相当大的自由裁量权。

各州的监听行为为什么如此举足轻重?部分原因是其监听的次数非常之多。9.11事件以后2011年美国法院行政办公室的窃听报告披露，各州法官于2001年至少批准了67%的监听申请(申请1，491次，批准了1，005次)。更值得一提的是，联邦法官于2001年批准监听申请的次数仅仅比2000年增长了1%，而各州法官2001年批准的监听申请次数却比2000年增长了41%。

除了监听次数的异同，各州立法机关也都先后制定了不同的方案去修改监听法，这些方案在本质上都是为了迎合9.11事件后随即出台的《美国爱国者法案》。《美国爱国者法案》里规定了一些“日落”条款，其中的一些特别授权根据“日落”条款于2005年失效。该法案第215条于2011年被授权延期到2014年，第505条于2006年成为永久联邦法律。②

尽管各州监听次数繁多，各州监听法规多样，但这些监听都没有经过相应的审查。在联邦层面上，学者、新闻媒体、利益团体、国会监督机构等都一直对联邦官员进行持续监督，以防他们逾越监视权的底线。然而与此形成鲜明对照的是，对各州的监听法和监听执行问题的研究却不尽如人意。

但更加严重的问题是很多州没有履行自己的义务，没有将其监听行为向联邦政府汇报。就9.11事件过后的当年而言，美国法院行政办公室监听行为报告显示，有46个司法辖区都制定有允许签发监听令的法律，但当年只有25个州向美国法院行政办公室报告使用过这种权力。尽管有可能其他21个州没有签发过窃听令，但这些州也极有可能没有按照要求向美国法院行政办公室报告。漏报的另一个证据是州法院的报告和检察官的报告不一致:各州法院向美国法院行政办公室报告了至少35次的监听行动，但检察官却没有报告这些行动中的任何一次。

二、美国监听问题的联邦宪法和法律框架

深受殖民之痛的美国人早就清醒地认识到家庭搜查、办公室搜查、私有场所搜查给他们带来的危险，认识到扣押人员、扣押物品及其他财产给他们带来的危险。美国宪法第四修正案明确地严格限制公权力对这些实体、实物的侵犯。到了20世纪，机械及电子装置大量使用，获取私人交流信息变得非常方便，而根本不需要警察亲自进行实地入侵。Olmstead案件的一个突出特点就是没有“非法实地入侵”，因此使当时绝大多数人认为不存在宪法所保护的“搜查”。于是，在1967年Katz诉美国政府案件中，法庭的判决转向以美国宪法第四修正案为基础，认为宪法所保护的侵害对象应该是“人，而不是地点”。自从Katz案以后，是否在自己的任何私人通讯中都拥有“合理的隐私预期权”成为了监控问题的核心原则。③

研究美国各州的监听问题，就必须考虑以下三个方面。第一，通讯内容被监听的地点。警察或其他监听主体可能使用电子监听装置去窃取通信内容，通常将这些装置放入或靠近监听目标很有可能发生的地点。这些装置往往以音频形式记录谈话内容，然后传输到监听点的执法工作人员。警察和其他人员也可以窃听通过无线电和有线电子传输方式进行的谈话内容。自从Katz案以后，法庭开始对监听案件采用“隐私权预期的合理标准”去判断监听行为是否涉及宪法第四修正案中的“搜查”。第二，警察或其他人员如何获知通讯内容的来源去向信息。电子记录器用于电话号码、电子邮件地址、或其他从监控对象发出的相关信息。而“追踪器”则用来追踪谈话的来源，如某个电话是从何处打出。1979年，美国最高法院就信息来源问题做出认定，认为信息来源去向问题不受“合理隐私权预期”的限制，因此信息来源去向问题也不受宪法第四修正案“合理根据”的制约。第三个问题涉及到储存于第三方手中的信息，如银行、电话公司或互联网服务提供商。最高法院认为，宪法第四修正案并不阻止第三方主动向执法机构提供其所储存的信息。但在现代社会，大量敏感的私人信息都储存在第三方手中，所以执法人员根本不需要在电话或邮件传输时去拦截，就可以随时获取这些信息。

对以上三个问题的规范取决于两个重要的限制:一是宪法第四修正案的限制，该修正案通过美国宪法第十四修正案的援引，已经融入各州立法，在各州实施。二是联邦法规的限制，如《电子通讯隐私法》(ECPA)。④

第四修正案第一次适用于各州电子监听法始于最高法院于1967年做出的裁决。在Berger诉纽约州政府一案中，法庭发现纽约州的监听法与美国宪法不一致，因为它在签发监听许可令时不要求出示“合理理由”，不要求提供已经发生的或正在发生的犯罪行为的具体情况，也不要求提供要监听的谈话具体情况。⑤纽约州监听法同时还存在其他违宪情况，因为它许可监听的时间过长，不要求在签发监听许可令后立即执行，不经提供合理理由就可以对原来的监听许可令进行延期，监听任务完成后也不要求终止监听行为，不需要证明存在紧急状态来证明使用这种侦查技术的合理性，也不要求最后将监听许可令返还。

Berger一案具体地指导了各州在使用监听或窃听作为技术侦查手段应该如何与宪法第四修正案保持一致。Berger案后，各州都按照判决的要求，保证其监听法和监听行为必须置于“合理的司法监督”之下，并符合“保护性程序”的规定。具体地说，监听许可令必须由法官签发、必须先行提供合理理由、说明犯罪地点或犯罪将会发生的地点以及准备要截获的谈话内容基本情况等等。许可令的签发必须基于一定的条件，以证明使用入侵式技术侦查手段，如监听的必要性。许可令必须规定有限的期限，且必须立刻实施。许可令的延期必须具备合理理由，还有，监控完成后必须交回法院，以利于法院对许可令的执行进行司法监督。

这些限制已经被制定为法律，被编入《1968年综合犯罪控制和街道安全法》的第三编。第三编从实体和程序上对联邦政府许可窃听令做了具体规定，同时具体规定了防止各州实行较宽松限制的措施。1986年，国会对这些规定进行了升级，制定了《电子通信隐私法》，对更先进的电子通讯技术，如移动手机和电子邮件，进行了规范。

《电子通信隐私法》(以下简称ECPA)广义上禁止所有对有线、口头、电子通讯内容进行监听拦截，除非监听拦截行为符合《电子通信隐私法》的要求。如果执法人员需要监听拦截，ECPA要求监听申请人必须是特定的有权限的人员，必须报告与监听内容相关的犯罪情况，提供监听申请的合理理由，还要求必须提供最低限度的先期调查结论。同时，ECPA还要求签发监听拦截许可令的联邦和州法院向美国法院行政办公室报告签发许可令的详细情况。此外，ECPA也为签发记录仪和追踪器的使用许可持续做了详细规定，为政府机构使用第三方的数据记录制定了相关标准。

在第四修正案和ECPA的制约下，需要实施监听行为的各州就必须制定相关法令，以严格规范监听申请的合理理由，满足联邦法律所提出的最低相关要求。但各州对电子监控的组织制度实施框架是否像联邦体制一样发展得那么完善，是否能对人权提供充分的保护，仍然是个很大的问题。

三、美国各州监听法及其在9.11以后的修改状况

我们在这里着重谈2个问题，一是美国各州的监听立法情况，主要总结美国9.11以后主要几个州在立法上采取的对策。二是美国各州的监听法规，涉及窃听、信息追踪、信息记录等的各种法规，也包括9.11后还没有修改的法规。

绝大部分州已经制定并颁布了监听法，但我们也看到，9.11以后，大部分州的监听法都在意图使监听自由化，这毫不奇怪。最新的变化发生在如下几个主要领域内:扩大了监听拦截许可令可以适用范围，更多的犯罪类型可以申请这些许可令;扩大了申请许可令的人员范围;扩大了执行监听拦截任务的人员范围;授权循环监控和跨地区监控;扩大了监听的通讯类型以及监听拦截所使用的工具范围。下面分别作具体说明:

1.扩大了监听拦截许可令可以适用的范围，更多的犯罪类型可以申请这些许可令

有些州的法律修正案，或一些提案，都将计算机犯罪、恐怖主义犯罪，或很多与恐怖主义相关的犯罪行为，都列为可以使用监听手段进行侦查的犯罪。如:亚利桑那州于2002年制定了《恐怖主义行为法》，加利福尼亚州于2002年制定了《大规模杀伤性和毁灭性武器犯罪，包括蓄意谋犯这些罪行的法令》，2002年康涅狄格州制定了《帮助恐怖分子为目的的恐怖主义和计算机犯罪》，2002年佛罗里达州制定了《恐怖主义犯罪》，等等。这些变化看起来与ECPA的要求是一致的，因为ECPA规定可以对下列犯罪进行窃听侦查:谋杀、绑架、赌博、抢劫、贿赂、敲诈、贩卖麻醉药品、大麻和其他危险药物、以及其他对生命、肢体和财产的重大犯罪，有可能被处以1年以上有期徒刑，或密谋实施以上犯罪的，均可由各州根据其法律进行技术侦查。

然而，随着各州对监听权的扩大，以至于各州都有权对恐怖主义进行调查，实际上增加了监听被滥用的可能性。即使是在联邦层面上，尽管执法者对恐怖主义行为调查都颇有实际经验，但由于相关法规对恐怖主义及与恐怖主义有关的行为的定义不是特别明确，加之一些官员从政治偏见方面来理解恐怖主义，这些法规的实施导致了声名狼藉的后果。各州执法部门在调查恐怖主义方面缺乏经验，也缺乏民权保护组织、新闻媒体、民间组织的严格监督，因此，各州对恐怖主义调查权的扩大可能引起相当严重的权力滥用风险，包括可能会侵害美国宪法第一修正案规定的言论自由权。

2.扩大了申请许可令的人员范围

根据ECPA，只有州首席检察官或其政治分区的首席检察官才有权向州法院法官申请签发监听拦截令。该规定的目的是为了与ECPA的另一个规定一致，即，只有联邦总检察官或总检察官的指定代理人才有权向联邦法院法官申请签发监听拦截令。一旦有权力滥用的情况发生，可以向特定人追究相关责任。

各州监听法规在集中决策权的构建方面千差万别。有些州允许不同人员有权申请监听许可令，包括县检察官。有的州则需要一个权力机构集体做出事情或授权才可以。就最近相关法规及实施的情况来看，目前的趋势是向权力分散的方向发展，而不是通过集权决策提出监听申请。需要特别提出的是，路易斯安娜州的法律扩大了申请监听许可令的人员范围，肯塔基州的一项法律提案也做出了相同的规定。无独有偶，纽约众议院也提出一个法案，赋予州临时调查委员会的首席顾问具有申请使用记录仪和跟踪器进行监听的权力。

3.扩大了执行监听拦截任务的人员范围

监听任务的执行人员(有时候也称为监听人员)的训练有素和能力对于监控对象的权利保护至关重要。除了持续记录监控日志(这对于判断申请令的具体执行方法的合法性具有重要意义)外，监听人员必须经过特殊训练，在了解到监听内容具有不被监听的特权或与调查的犯罪无关时，必须减少或终止监听行为。对于联邦监听活动来说，联邦探员受过专门训练，能够遵守《1968年综合犯罪控制和街道安全法》的第三编和ECPA的具体规定。

根据ECPA，州授权之下的监听活动只能由对犯罪行为负有调查责任的调查官员或执法人员根据该事由提出申请才可以去执行。然而，ECPA还允许私人承包商去执行监听活动，只要承包商的雇员是在有权采取监听活动的执法人员的监督下进行就可以。⑥这种法律所赋予的权力就把专业执法人员从整日把守监控台的苦差事中摆脱出来，但却使监听人员的监听行为变得更加复杂，因为无法保证监听人员是否受到专业训练，而执行监听活动是技术和责任心都要求相当高的活动。

9.11以后，一些州颁布法律，扩大了或建议扩大根据监听许可令执行监听拦截任务的人员范围。比如，爱达荷州就规定:监听可以由政府雇员执行，也可以由私人通过与联邦、州和当地政府签订合同的方式执行，但需要在有权执行监听活动的调查人员或执法人员的监督下进行。在伊利诺伊州，立法机关提出对“电子犯罪监控官”进行界定，其中就包括退休的执法官员，他们由州警察局授权，监听私人口头谈话内容。

4.授权循环监听和跨地区监听

早期的监听只适用于特定的电话线路。9.11后，越来越多的州开始制定法律，授权进行循环监听，就是说，允许对不同的通讯方式采用各种不同监听方法，而不需要在许可令中具体规定监听手段。

ECPA已经允许使用循环监听很多年了，之所以授权法庭许可这样的申请，是因为调查对象会经常变换通讯手段，从而阻碍调查的顺利进行。⑦但直到最近，该程序一直没有被《外国情报监听法》(FISA)所采纳，《爱国者法案》当时对这两部法律进行了协调，将滚动监听权应用于外国情报调查。⑧9.11以后，许多州在立法中都提出取消对执法人员利用这种监听方式的限制。

再比如，马里兰州的一部新法律允许循环监听许可用于有线、口头和电子监听。对于窃听而言，滚动许可令适用于下列申请:(1)由执法人员提出;(2)由总检察长、州检察官批准;(3)有明确的罪犯和监听目标;(4)提供合理理由证明监听目标会对监听设施产生威胁;(5)明确监听必须局限于一定的期间，执行官员有合理清楚的理由认为嫌疑犯会在这些期间内使用那些设施。

无独有偶，马里兰州和纽约州的立法机关通过的法律则允许循环监听用于拦截恐怖行为分子疑犯的谈话内容。威斯康星州的立法也有同样的规定。

一些州还步联邦法律的后尘，授权在法庭管辖的司法区域外进行监听活动。美国爱国者法案规定，联邦法官可以签发利用记录器和跟踪器的监听许可，而该许可在全国有效，而不是仅仅局限于签发许可令的法官所执法的区域。在佛罗里达州，如果申请者能够证明某行为涉嫌恐怖主义或可能会涉嫌恐怖主义，法官就可以授权在本州内任何地方实施监听行为，即使监听地点超出法庭的地域管辖范围。同样，爱达荷州也将监听许可的使用范围进一步延伸，延伸到了全州区域。

在马里兰州，如果一开始的监听活动发生在法官自己的地域管辖范围内，他就可以授权在全国继续监听。有权限批准监听许可令的法官的范围也进一步扩大，扩展到巡回法庭的法官，只要该法院对正在调查的案件有管辖权就可以批准监听，而不管监听工具放置于什么地方，不管所监听的对象是有线传输或电子传输、也不管其监听过程如何。最后，弗吉尼亚州更是进一步，将地理位置和地理边界都从许可申请中删除。

但特别需要指出的是，法律所赋予的域外监听执法权很可能会降低法庭对监听过程实施有效监督的能力和动机。因为这些监听活动可能发生在该法院管辖区域外的很多地区，所以很有可能发生权力滥用的危险，这些危险包括:执法人员收买法官，以及法庭对监听活动监督能力削弱，甚至失去控制。

5.扩大了监听的通讯类型以及监听拦截所使用的工具

一系列新的法案提出，要增加执法部门在监听时有权使用的通讯工具和通讯方式的类别，包括电子通讯、语音信箱、无线电话、移动电话和储存的数据。通过增加监听所需要的新的通讯工具和通讯方式，各州都意图逐渐与ECPA的规定保持一致，而ECPA在很多年中早已经将无线通讯和非语音通讯包括进来，这在以前的法规中是没有的。然而，将监听活动延伸到新技术可能会带来新的挑战，各州、当地法院以及执法人员以前的训练和精力都不能满足新的形势和要求。

四、美国各州监听法存在的主要问题

美国大部分的监听任务是由各州执法官员执行的，然而几乎所有的监听行动的审查一直是由联邦管辖。因此，对各州立法和实践的研究和审视就显得非常重要，因为这更有助于我们理解这些执法行为对私人所享有的电话通讯、电子邮件和其他通讯信息等隐私权的影响。

如此一来，首先就要必须考虑联邦《电子通信隐私法》及相关法律所设定的最低标准意义何在。从一般意义上来讲，ECPA的立法意图是，各州的监听法和其他相关法律必须满足联邦法律关于犯罪行为及监听要求相关的最低标准才会产生法律效力。然而事实上，各州法律对人权的保障远远低于联邦法律对人权的保障，原因有下列两点:

第一，联邦监听活动和各州监听活动的组织机构设置有很大的区别。在联邦层面上，保障机构和人员训练机构非常健全，达到了很高的集成度。联邦监听行动的申请必须经过内部机构的审查，由美国总检察长的助理检察官、司法部执法行动办公室、或者上级司法部门官员批准。只有在获得以上权力部门的批准后，监听申请才能被提交到地区法院法官面前等待核准。尤其值得一提的是，执法行动办公室起到了决定监听行动是否会得到批准的智囊团的作用，其专业知识可以检查出任何缺乏经验的检察官的纰漏和过失。执行监听行动的联邦执法人员也都接受过最高水平的职业训练。

然而，规范各州监听活动的机构设置、核准程序和专业人员训练等问题就不明确。一些州只允许州警察申请监听令和执行监听行动。而一些州的执法机构设立专家委员会，有能力对所提出的非法的、或不适当的监听技术进行审查，这样执行人员就可以在申请令的权限内忠实地执行监听任务。然而，其他州则允许地方警察机构提出监听申请和执行监听行动。而在联邦系统内，只有检察官才有权提出监听申请。所以，从各州监听立法来看，其监听行动较少受相关机构的制约，而检察官和警察则享有相当的自由裁量权。

第二，除了上述监听行动的内部审查机制缺失以外，另一方面也缺乏对各州执法人员自由裁量权和监听行动的外部监管，结果导致很少的州会将他们的监听行为根据民权保护的要求提交审查，而这正是很多华盛顿的专家、学者、组织最担心的问题，而联邦政府的监听行动就需要这样的限制，毕竟众多媒体都越来越对联邦政府的监听行动虎视眈眈。各州立法机关和司法委员会普遍缺乏美国国会所属的美国司法委员会所拥有的专业人员和专业知识。也正因为这个原因，美国国会才会召开诸多会议，对美国司法部的行为表现出持续的、越来越密切的警觉。而各州的立法机构却不是如此，它们很少会就这个问题召开专门会议。

也正是由于新闻媒体和民权组织较少对各州的监听程序问题进行系统的或密切的关注，各州在监听行动方面的滥用职权行为就不可能被监督，无论是故意使然还是出于缺乏经验之故。我们前面所谈到的各州对窃听行为的漏报问题就是监督缺乏的一种结果，至少是原因之一。一个简单的事实可以说明问题:超过一半的州都拥有监听的权力，但在2001年整整一年内，却没有报告过一例监听行动。这种全年上报率为零的情况在联邦体制内是无法想象的。此外，这还会形成恶性循环，因为各州对监听行动的漏报行为反过来又会使各种的监听行动，甚至监听权力的滥用，变得更加不透明。

在政策层面上，由于存在内部和外部控制都比较弱的现象，所以非常有必要号召公众对各州监听实践行为进行更加严密的监督。如果法庭和检察官不对监听行动进行报告，就要让他们在公众面前曝光。有些州虽然有权授权给检察官或警察执行监听行动，但缺乏必要的专业人员和经验，那么他们就应该考虑将该监听行为提交上级去执行。现实中各监督组织和新闻媒体都对50个州的法律数据库了如指掌，因此，他们可以向每个州提出问题，比如监听行动到底是如何执行的。

《电子通信隐私法》载有优先权条款，如果联邦法律有任何改变，则允许州法律也进行相应的改变，因此最近很多州提议或通过的法律也能体现出《爱国者法案》对隐私权的减损。比如，对恐怖主义犯罪的定义、循环监听方式的使用、签发在全国都有效的监听许可令等等方面，各州都在步联邦立法的后尘，紧随其后。

理论上讲，不能简单地判断各州立法所发生的这些变化是可取的。只能说，如果联邦立法发生的变化是大家希望的结果，那么各州法律相应的变化也应该是可取的。然而，各州内外监控缺失的现状又使监听立法变得更加复杂。结果，联邦法律的修改产生了两个后果:联邦执法人员对这些修改予以适用;同时扩大各州的监听活动范围和权力。这种双重效果足以引起国会议员们在重新审视《美国爱国者法案》的日落条款⑨所规定的监听权力时给予特别关注。如果联邦执法人员的监听行为受到有效监督，以确保该行为公正，那么接下来就要问以下这个问题:各州执法人员实施的监听行为是最多的，他们是否能被置于严格的监督之下，或将会一直被置于严格的监督之下?在各州层面上，法律修改的实际效果、被滥用的可能性，等等，有可能比想象的还要模糊不清。

注释:

①Olmstead v.United States，277 U.S.438(1928).

②Jacob Hill，Johanna Delaney.The USA PATRIOT Act in 2013:What It Currently Means for Libraries:http://www.ila.org/the－ usapatriot－act－in－2012－what－it－currently－means－for－libraries.

③389 U.S.347，351(1967).

④Electronic Communications Privacy Act of 1986，Pub.L.No.99－508，100 Stat.1848(1986).

⑤Berger v.New York，388 U.S.41，54－55，58－59(1967).

⑥S.B.1349，56th Leg.，2d Reg.Sess.(Idaho 2002).

⑦18 U.S.C.§ 2518(11)(b)(ii).循环监听于1986年在《电子通讯隐私法案》中被授权。

⑧USA PATRIOT Act §206(2001)，15 Stat.272，282(2001).

⑨acob Hill，Johanna Delaney.The USA PATRIOT Act in 2013:What It Currently Means for Libraries:http://www.ila.org/the－ usapatriot－act－in－2012－what－it－currently－means－for－libraries.第215条于2011年被授权延期到2014年，第505条于2006年成为永久联邦法律。