浅析正当防卫的构成要件

王涵

【摘 要】正当防卫是我国刑法中一项重要的制度，它对于保障国家利益、保护公民的合法权益，具有极其重要的作用。所以，无论在法学理论研究中还是在司法实践中，如何准确理解正当防卫的构成要件，显得十分有必要。

【关键词】正当防卫；制度；构成要件

我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从我国刑法关于正当防卫的定义可以看出，正当防卫的成立要件包括防卫起因、防卫意图、防卫时间、防卫对象和防卫限度五个要素。

一、防卫起因——存在现实的不法侵害

首先，正当防卫以存在现实的不法侵害为前提条件。不法侵害是指因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。张明楷教授认为，这里所说的“不法侵害”，不仅包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为，而且与刑法理论上的符合构成要件的违法意义上的不法，亦不是等同概念。其次，这种不法侵害必须具有攻击性，紧迫性，而且通过正当防卫可以有效地减轻或者避免法益受到的侵害，否则也不能进行正当防卫。例如，渎职罪，贪污受贿罪，虽然也是犯罪行为，但是由于其不具有紧迫性，攻击性等特征，因此不能进行正当防卫。只有同时具备以上两个特征，才能构成正当防卫的起因。行为的社会危害性，即存在现实的不法侵害时正当防卫的质的特征，没有不法侵害，就不存在正当防卫的现实基础。而不法侵害的紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性。但是，我们需要格外注意的是，假如行为主观上人误认为现实存在不法侵害，然而实际上却不存在，因而进行正当防卫的，该如何界定呢？这种行为外观上貌似正当防卫，实则不然，而是假想防卫。假想防卫在我国司法实践中不是正当防卫。

二、防卫意图——为了保护合法权益免受不法侵害

首先，我们来看一个案例。某A与某B有私怨。某天偶然相遇而大打出手。斗殴过程中，A随手捡起路边一根木棒打破了B的头，B恼怒成羞，遂拾起路边一尖锐铁器将A刺成了重伤。那么该如何定性B的行为呢？是否构成正当防卫？如果仅从制止不法侵害的角度来看，B的行为应该符合正当防卫的条件。但是，我们不能只关注正当防卫的某一要素，而应当综合整个过程来考虑。首先，我们要理解，正当防卫必须具有正当的防卫意图，即为了保护合法权益免受不法侵害。但是，案例中B的行为显然很难说是为了保护合法权益，因为A和B之间是在相互斗殴，而并非A故意挑衅攻击B才致B防卫，二者均有责任。所以在我国司法实践中，对于为了保护非法利益而实施的侵害行为是不能视为正当防卫的。

此外，还存在偶然防卫的问题。对于偶然防卫，国外刑法存在四种观点。张明楷教授赞同结果无价值论，他认为偶然防卫行为不应当成立犯罪，主要基于以下因素考虑：首先，偶然防卫中的行为人主观上虽然有犯罪故意，然而其客观行为并未侵犯刑法所保护的法益；其次，刑法允许存在为保护某一法益而给另一法益造成损害的情形。

三、防卫时间——只能针对正在进行的不法侵害实施

实施正当防卫，必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说（一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临为判断标准）。笔者以为，一般情况下，正当防卫应以不法侵害人着手实行不法侵害时开始，但是如果，现实的不法侵害对法益的威胁十分明显，一旦实施就来不及减轻或避免危害结果时，也应认为是不法侵害行为的开始。例如，甲为了杀乙，而侵入乙的住宅，那么，在甲开始侵入乙的住宅时，乙就可以针对甲已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

四、防卫对象——不法侵害者本人

我们知道，实施正当防卫是为了保护合法权益，制止正在进行的不法侵害的发生，因此防卫行为只能针对不法侵害者本人实行。但是，此时存在另外一种情况，即对不法侵害者以外的第三者进行防卫，该怎么处理？在这种情况下，不仅不能达到正当防卫的目的，反而会造成新的损害，因此，正当防卫的对象是特定的，且必须是特定的，只能是针对不法侵害者本人，而对没有实施不法侵害的第三人不能实行正当防卫。但是，假如对没有实施不法侵害的第三人实施了“正当防卫”，在司法实践中，应当区别对待。如果防卫人在防卫过程中对第三人造成损害，但却是保护了更大的法益，此时应按紧急避险来对待；如果防卫人故意对第三人实施侵害，而不是为了制止不法侵害，则应以故意犯罪论处；如果防卫人把第三人误认为是不法侵害者而实施防卫的，应按照处理假想防卫的原则来处理。对于假想防卫的处理，笔者采取和张明楷教授同样的观点，即如果因为过失造成严重的后果，则应以过失犯论处；如果不存在过失，则不构成犯罪，按意外事件处理。

五、防卫限度——不得明显超过必要限度造成重大损害

防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益。由此可以看出，在防卫过程中，应当有一个限度，不能无条件地进行防卫或者所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。倘若明显超过必要的限度并造成重大损害的，应当负刑事责任。但是，我国刑法也规定“应当减轻或者免除刑罚。”

参考文献

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