三一赢了奥巴马政府？

高文欢

7月16日，就三一集团旗下罗尔斯公司（Ralls Corp）起诉奥巴马政府案，美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院做出一项罕见判决，认为奥巴马政府在以威胁国家安全为由禁止该中资公司在美投资的风电场项目时，侵犯了其合法权益，剥夺了法律赋予其的正当程序权利。

巡回法院这一裁决，给备受关注的美国外国投资委员会（CFIUS）审查外资的程序，以及如何避免美国政府滥用权力阻止中国的投资，带来一些积极变化。

2012年3月，中国工程机械企业三一集团通过罗尔斯公司，花费数千万美元收购位于俄勒冈州的4个风力发电场，用于安装自己生产的风力涡轮发电机，并推广其销售。由于风电场选址都位于或接近海军武器训练场的禁飞区，在CFIUS要求下，当年6月罗尔斯提交了安全申报。

在30天的审查过后，CFIUS认为罗尔斯的投资可能威胁国家安全，勒令罗尔斯停止风电场项目的一切建设和运营，撤走所有设施装置、禁止进入所有项目，在撤出之前也不得买卖这些资产。罗尔斯方面在华盛顿特区联邦地方分区法院起诉CFIUS，要求取消禁令和赔偿损失。

2012年9月28日，奥巴马签署命令，根据CFIUS的建议认为这一交易可能影响美国安全，进而宣布阻止这一项目。这也是22年来美国总统首次下令禁止外资收购交易。

罗尔斯聘请了顶尖的律师团，包括两位曾任美国司法部副部长的诉讼律师，认为CFIUS和总统的封杀决定，缺乏必要的解释和依据，违反了美国宪法第五修正案规定的正当权利。三一表示，这是对中国投资的歧视，希望推翻这一不公正裁决。这也是中国公司第一次与CFIUS和美国政府对簿公堂。

之后，地区法院驳回了罗尔斯的起诉，但罗尔斯继续上诉到巡回法院。

巡回法院在裁决中表示，奥巴马政府在禁止中资罗尔斯公司收购位于俄勒冈州的风电场项目审查中，侵犯了其合法权利，不向原告披露做出决定所依赖的证据，属于未经正当程序而剥夺原告财产。

“这是一个非常重要的判决，法院在表明，总统可以做出决定，但法院负责解释宪法。”美国约翰·霍普金斯大学政府研究中心高级研究员、上海交通大学法学院富布赖特学者古德丹（Dan Guttman）对《南风窗》表示。

他认为，以往法院在涉及国家安全的诉讼上会特别谨慎，不想过多介入，但这一案件表明，在对外资安全审查上，政府仍必须给予被审查企业正当的程序权利，就哪些因素会影响国家安全，给出一定的解释。

目前，美国司法部正在评估巡回上诉法院做出的这项裁决。据了解，三一方面也愿意和解，不再继续上诉，但希望CFIUS能公布更多细节，也希望能借这次机会，促成一个法律先例。

在华盛顿特区从事反垄断、知识产权和国际贸易相关工作的王宇律师认为，三一只是获得法官程序性支持，并未在实体问题上获胜，但这个判决具有长远意义：二审法院判决政府给予三一正当程序权利，也就是在禁止其收购、剥夺其财产权的程序中，应当向三一通报政府方面的顾虑以及拟禁止的理由和事实性证据，并且给予其解释说明和回应的机会。这样会有助于敦促美国政府在审查中国企业和投资者在美并购交易时更加慎重，对于促进中美双边投资协议谈判，消除中企在美投资、并购障碍，也能起到积极和正面的作用。

近年来，中企在美国的投资并购频繁遭遇美政府以国家安全为由阻击，CFIUS成为中企在美并购的最大障碍。

CFIUS是由美国财政部主导的跨部门审查机构，包括国防部、国土安全部、司法部、商务部、国务院、能源部等9个常设政府部门。一旦确定外国在美投资交易对国家安全存在潜在影响，CFIUS会建议总统签署命令禁止交易。总统在接到报告的15天内决定是否阻止该交易，此为最终决定。而所有审查过程和否决原因都高度保密，不对外公开。

目前，联想计划以29亿美元从谷歌手中收购摩托罗拉手机业务，并以23亿美元收购IBM低端服务器业务，这两笔交易都还在等待CFIUS的最终审查决定。在斯诺登引发的数字安全成为敏感议题的时代，这两项审查也变得异常棘手。

此前，遭遇CFIUS阻击的中国企业不少，被禁止的交易也不乏先例。例如华为2010年以200万美元收购即将破产的三叶系统公司，由于资产涉及云计算领域的核心专利技术，次年CFIUS表示反对，最终华为被迫放弃收购。

2013年，双汇71亿美元收购世界最大猪肉生产商史密斯菲尔德食品公司，这一案件遭到一群参议员以粮食安全为由，呼吁严加审查。史密斯菲尔德的CEO表示：“我们不是出口坦克大炮和网络安全技术，只是出口猪排而已。”同年，深圳华大基因1.18亿美元收购基因排序公司Complete Genomics，以及万向集团收购电池制造商A123 Systems都受到审查。

2012年，万达26亿美元收购全球第二大院线集团—美国AMC影院公司，也曾受到CFIUS的严密审查。而在中国最大的海外并购—中海油151亿美元收购加拿大石油公司尼克森（后者在美有重要资产）这一交易中，安全审查成为巨大阻碍。中海油经重新申报后，才在去年2月过关，避免了重蹈2005年收购美国Unocal公司的覆辙。

在CFIUS去年底发布的报告中，2012年中国公司对美投资有23起遭到审查，数量排世界第一。而2011年这一数量为10桩，2010年为6桩。在中国企业发起的收购交易中，大部分收购目标都是制造业，涉及国防、核能等关键性技术的仅有6项，远少于英国、法国和日本企业。而CFIUS的审核时间过长、不透明和不公平，让外界担心其是否涉嫌滥用其裁量权或歧视中国企业。

虽然巡回法院的判决难以给三一带来任何实质成果，被禁止的风电项目也很难恢复，但长远来看，却可为中企日后在美投资减少阻扰。

一般被CFIUS审查的企业，都不愿对其的决定提出上诉，普遍都认为，这是愚蠢的做法，不仅得罪美国政府、影响未来的投资和商业活动，而且上诉到法院，由于对方在国家安全问题上拥有广泛裁量权，告也是白告。从这点看，三一敢于站出来说不，运用美国司法手段寻求正当程序权利，这一勇气难能可贵。

美国Bingham律所合伙人卡尔·瓦伦斯坦认为，如果巡回法院的决定最后有效，可能会对CFIUS今后的审核过程产生影响。他表示，目前美国政府没有义务分享任何机密或非机密的信息，包括为何做出禁止决定，但巡回法院在罗尔斯案中裁定，美国政府在审核过程里，须确保被CFIUS审查的外国企业有获得非保密信息的权利，以及反驳的机会。这一变化将使外国投资者有机会看到非保密的信息，并有机会对官方担忧的问题给予特定的应对，以便减少这一担忧。

美国Baker Botts律所全球项目合伙人James Baker认为，美国政府会对巡回法院决定进行上诉，而该判决的主要影响在于，当一个交易面对CFIUS否决的时候，当事人将可能在要求公布政府决定的非保密消息时赢面更大一些，也为一些被CFIUS误解或双方缺乏沟通的交易“最终采取弥补措施”创造可能。不过他也表示，虽然巡回法院的裁定确认了企業的权利，但其影响非常有限。美国政府不需要公开审查所涉的机密信息，也并不允许挑战总统的决定；尤其是可能涉及网络安全、国防、监听等的交易，由于保密需要不会公布审查内情。

并购界律师认为，在可能引发CFIUS安全审查的交易里，当事方应主动提交申请，避免留下不合作印象；如果没有主动申报遭到审查，往往可能导致交易被取消。在罗尔斯一案中，公司在CFIUS的要求下才提交申报材料，处于不利地位。

当前全球并购交易监管环境愈发严峻，一些规模小的交易也受到监管机构关注，面临反垄断审查和安全审查。这已然构成国际并购的一个新瓶颈。特别是在美国，在确定投资项目之前，当事方应当聘用专业律所和中介机构，详尽掌握外资安全审查、并购反垄断审查等情况，避开敏感的项目、行业和区域。