对新刑事诉讼法中证人保护制度的探讨

凌 华 王 立 林诗优

在刑事诉讼中，证人作为犯罪行为的直接或者间接见证者，是否出庭作证对于能否查明案件事实，实现司法公正起着重要或者关键作用。但是，据有关资料统计，我国刑事诉讼中，证人出庭作证率还不足5%。这就导致了大量未经控辩双方质证的证人证言笔录在庭审中被使用，法官也无法判断其真伪，最终判决结果还需依靠庭后阅卷，使得整个庭审既缺乏程序正义，也违背刑事诉讼直接言词证据原则，严重损害司法公信力和权威性。

对于我国目前刑事证人出庭作证率低的司法困境，究其原因，还是因为缺乏完善的证人保护制度，证人担心因出庭作证遭受打击报复，蒙受生命、人身伤害。为解决这一司法难题，在新刑事诉讼法修改中，建立了更为全面的证人保护制度，以期解决刑事证人出庭作证的后顾之忧。新刑事诉讼法颁布后，对于证人保护制度，司法实务届和学术界发表了不同的意见，有肯定说，有否定说，有折中说。笔者认为，应该总体肯定。研究走在我国前面的积累了丰富经验的西方国家证人保护制度，可以发现，它们也经历了一个从无到有、从零散到系统、从不成熟到逐步完善的过程，这也是法在自然发展进程中的必然路径。因此，笔者认为，当前不应该一味的苛求本次刑诉法修改中证人保护制度建设的缺陷，从制度本身的发展来看，已经迈了一大步，我们应该更多地通过借鉴西方国家关于证人保护制度的先进立法和司法经验，结合我国当前的司法实际和对未来的前瞻，发现存在的不足，提出如何完善的合理建议，让证人保护制度不断向前发展、逐渐成熟。

一、域外证人保护制度的发展历程

（一）美国的证人保护制度

美国国内暴力犯罪、有组织犯罪猖獗，犯罪率始终处于世界前列，在处理刑事案件中积累了丰富经验。早在20世纪初，司法系统就已经明确，证人的合作对于刑事案件正常运行的重要作用。但是，美国的证人保护制度也是在经过一个漫长的时间、通过多次立法完善后，才建立起今天较为成熟的证人保护模式。

1.证人保护制度的先导。1938年，美国的律师协会发表了关于证人状况的调查报告，证人的生存状况和保护问题首次受到社会的关注，但是并没有因此引起司法部门的重视，证人继续延续着长期以来“被遗忘的灵魂”的状况。

2.证人保护制度的初建。1962年，美国发生一起重大的证人作证被杀案，证人瓦拉其因向有关机关作证并揭露了一个黑手党组织内部情况，在联邦调查局的保护下仍然被杀害，引起社会各界的反思，建立证人保护制度的呼声高涨。1970年，美国出台了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”（简称WPP），用于保护证人及其家人的安全，标志着证人保护制度的问世。

3.证人保护制度的完善。1976年，美国律师协会刑事司法部创立了被害人委员会，自成立始该委员会即致力于被害人和证人的保护，在其努力推动下，美国国会于1982年通过了《被害人和证人保护法》，于1984年通过《被害人法》和《证人安全改革法》，对证人保护程序进行修正。保护证人和被害人的专门法律出台，意味着证人和被害人的保护进一步得到加强，证人保护制度在发展中不断完善。

4.证人保护制度的成熟。1995年，美国司法部颁布了《被害人与证人援助守则》，以此为依据为证人提供保护和服务。同时，美国联邦调查局也颁布了《被害人、证人援助计划》，成为帮助那些曾经作为证人或者被害人由于犯罪分子的行为而遭受人身伤害、财产损失以及精神损害的个人或者公共机构的依据。美国的各个州基本上都制定了证人保护方面的法规，其中有29个州在自己的宪法中增补了有关证人保护的条款。自此，美国证人保护建立起了比较成熟的制度体系。

（二）德国的证人保护制度

德国的证人保护制度大致以1998年为界，分为两个阶段，由1998年以前的零散分布、部分保护阶段发展到1998年后的专门规定、全面保护的成熟阶段。

1.1998 年以前的阶段。德国有关证人保护的规定是作为各类法律法规的一部分，散布在中央制定的刑事诉讼法和地方各邦制定的警察法以及法院组织法中，而且主要适用于重大刑事犯罪。例如“，德国的证人保护方针指出，关于危险预防性质的警方证人保护之规则以当时各邦的警察法章节为主。”德国中央法规关于证人保护的规定，主要体现在《刑事诉讼法》中，对证人的保护可以跨越若干诉讼阶段，而且要根据证人受威胁的性质和程度来决定是否采取保护措施，采取何种保护措施。“而有关证人的基本信息保密措施、提供律师帮助以及证人的拒证权等均属于主要保护举措。”德国在这一阶段的证人保护制度，中央法规缺乏系统性和全面性，地方性法规各自规定又不一致。这一状况与德国作为大陆法系国家的法律传统不符，属于法律发展进程中的不成熟阶段。

2.1998 年以后的阶段。1998年12月，德国专门的《证人保护法》生效，对证人保护措施做了较为全面、具体的规定。“该法首次在法律中明确规定可以对不出席法庭的证人进行录像询问；易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助；对未满16岁或证人于公判有正当理由不宜于庭上与被告人对面时，可利用录音、录像进行;允许利用有线电视系统于别室对证人进行询问；对针对儿童之性侵害事件加以特别严密保护等。”

在1998年之前，德国试图通过修改《刑事诉讼法》《警察法》等法律，增加证人保护条款，来达到完善证人保护制度之目的。但是，很多立法技术上的难题始终难以化解。直到1998年《证人保护法》的出台，才弥补了德国在证人保护方面的不足和短板，让证人获得全面、系统的保护，成熟的证人保护制度终于建成。其间，已经走过一个漫长的过程。

二、我国证人保护制度发展的状况

我国的证人保护制度发展到今天，已经走过了从无到有的阶段，并在2012年全国人大会议对《刑事诉讼法》的修改中获得进一步完善。

（一）证人保护制度的问世阶段

由于法制建设落后，人权观念淡薄，无论是在1979年以前，还是在1979年制定《刑法》《刑事诉讼法》过程中，都未能对证人保护制度做出规定。直到1982年，我国《宪法》第41条规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”我国总算在法律层面上有了证人保护的依据，证人保护制度的雏形宣告问世。

（二）证人保护制度的建设阶段

随着改革开放，经济社会快速发展，中国法制建设没有跟上社会前进的步伐，致使20世纪80年代、90年代，社会治安一度恶化，暴力犯罪、有组织犯罪愈演愈烈。为打击犯罪势头，我国组织了几次“严打”。在“严打”中，因证人害怕打击报复而不愿出庭作证，致使“严打”的进程受到严重阻碍。为解决这一问题，我国实体法和程序法开始着手建立证人保护制度。

1.实体法方面的证人保护制度。1997年3月14日修订《刑法》以“妨害作证罪”“打击报复证人罪”两条罪名，2005年颁布的《治安管理处罚法》，以单行法条从实体上对证人保护做出规定。《刑法》第307条对“妨害作证罪”做出规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，司法工作人员犯前款罪的，从重处罚”；第308条对“打击报复证人罪”做出规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。《治安管理处罚法》第20条规定：“违反治安管理，对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的，从重处罚”。

2.程序法方面的证人保护制度。1996年3月17日修订《刑事诉讼法》，从程序上对证人保护制度做出规定。第56、57条明确规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证”。第85条也规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密”。

（三）证人保护制度的完善阶段

证人保护制度的完善主要体现在2012年修订后的刑事诉讼法，该法第62条第1款规定了证人在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中作证的，司法机关应当采取以下措施中的一项或者多项：“（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”第62条第2款规定：“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”第62条第3款规定：“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”

经过立法的不断完善，特别是2012年我国刑事诉讼法的修改，在很大程度上填补了证人保护立法的空白，从实体上到程序上已经初步建立起证人保护制度的基本框架。但是，司法实践过程中，这些规定还是存在很多问题和不足，与已经进入成熟阶段的美国、德国的证人保护制度相比，还有很大的差距。

三、我国证人保护制度存在的不足

（一）未制定专门的证人保护法

我国专门证人保护法的缺乏，使得证人保护制度存在两大问题：第一，立法解释上，证人保护制度作为刑事诉讼法的一部分，其基本原则只能套用刑事诉讼法的基本原则，两者的基本原则虽然存在重叠之处，而更多的是相异之处，刑事诉讼法是以程序正义为核心的，而证人保护制度是以证人人权保护为核心的，当证人保护制度存在空白或者不明确的地方，需要适用基本原则时，就会造成无所适用的尴尬。第二，没有专门的证人保护法，不利于针对证人群体共有的特点来提出保护措施，也不能将对证人保护的重视提到应有的高度，这也是证人保护制度不成熟的一种表现。

（二）未明确证人保护机构的职责

新刑诉法第61条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”此规定沿用了旧法，并无丝毫改进。这就产生了几个问题：第一，刑事诉讼分为三个阶段，侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，这三个阶段是分别由各机关负责各自阶段内的证人保护，还是由一个统一的机构负责三个阶段的证人保护；第二，如果分别由各机关负责各自阶段内的证人保护，各机关之间如何实现工作对接，如果出现工作冲突，该如何解决；第三，证人在刑事诉讼程序完成后仍面临危险该由哪个机关来负责。

（三）未确立证人保护的启动程序

新刑诉法第62条第2款规定：“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”这一规定没有设置证人保护的启动程序和申请流程，过于笼统，缺乏可操作性。证人请求保护的具体条件是什么？证人请求后上述机关在什么样的情形下以及在多长期限内做出是否予以保护的决定？上述机关作出不予保护的决定后证人有无救济途径？所有的这一切，修订后的刑事诉讼法都避而不谈，这不利于对刑事证人的保护。

（四）证人保护的范围过于狭窄

从新刑诉法第62条第2款规定看，证人保护的范围仅限于证人本人及其近亲属。但在现实生活中，其他与证人关系密切的人也可能成为打击报复从而威胁证人出庭作证的对象，比如说与证人存在恋人关系的男朋友或者女朋友，证人不可或缺的合作伙伴等。证人保护制度的宗旨就是为了尽可能的保护因为证人出庭作证而面临人身威胁的相关人，如果不把上述这些人纳入保护的范围，证人保护制度就失去它本身存在的价值基础。

四、推进证人保护制度不断完善的设想

（一）制定专门的证人保护法

从法的自然发展历程而言，我国证人保护制度建设已处于完善阶段，下一步的目标就是建立成熟的证人保护制度，而证人保护专门法因其系统性、全面性、统一适用性，可以消除因证人保护制度散布于各法律所造成的法律适用混乱、执行困难、内容残缺等问题，制定上述专门法是我国证人保护制度发展进程中的必有之项。笔者建议，专门的证人保护法分为总则和分则，总则主要规定证人保护的目标、原则、证人保护机构的职能分工、启动证人保护程序的形式要件和实质要件、证人保护的对象和范围等；分则主要规定司法行政部门的审批权限、协调监督职能，公安机关在侦查阶段的保护职责和保护措施，人民检察院在审查起诉阶段的保护职责和保护措施，人民法院在审判阶段的保护职责和保护措施。

（二）建立科学的证人保护机构

对证人保护机构的构建，有些学者主张，“根据刑事诉讼制度和司法实践现状，人民法院、人民检察院和公安机关应在不同诉讼阶段分工合作，明晰责任，承担起刑事诉讼过程甚至诉讼结束后的证人保护工作。”另有专家主张，“可在公安机关内部成立保护证人的专门机构，负责证人保护的申请审查、批准、措施执行和失败救济等。”对于上述两种观点，笔者都不太认同。第一种观点，由于缺乏协调机构，各机关在工作衔接中出现问题时，容易相互推诿；第二种观点，公安局既负责审批，又负责执行，会出现公安局同时兼任“裁判员”和“运动员”的状况，不符合程序正义原则。笔者建议，根据中国国情，可以在司法行政部门内设立证人保护审批机构，此机构负责审批和确认是否对证人启动证人保护程序，采取何种保护措施，并统一部署和协调公安机关、人民检察院和人民法院具体执行证人保护工作。

（三）建立证人保护启动程序

证人保护缺乏相应的启动程序，使得证人（证人保护职能部门）不知道从何时开始、满足何种条件才能申请（启动）证人保护工作，从而让整个证人保护制度形同虚设。因此，建立证人保护启动程序是必要的，也是判断证人保护制度是否成熟的重要因素。笔者建议，启动程序应当采取当事人（证人、其近亲属和与其关系密切的人）自己申请和证人保护审批机构依照职权保护相结合的原则，司法机关在办案过程中认为有必要对证人予以保护的，也可以向证人保护统一机构提出申请。有权提起证人保护申请的人员范围应该包括证人、其近亲属和与其关系密切的人。申请证人保护实质的要件为因证人出庭作证，当事人遭受生命或者身体伤害的威胁；形式要件为因证人本人或者与证人存在近亲属关系、关系密切的身份证明材料等。

（四）不断完善证人保护制度

担心自身及关系密切的亲属和朋友遭受人身威胁是许多证人不愿出庭的原因之一。在这方面，我们可以借鉴国际公约的立法经验。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》均明确了证人保护的具体措施，且证人保护范围不局限于证人本人，还包括亲属和其他与其关系密切的人，尽最大努力使其免遭打击报复。有关人员也可以申请保护。