论罪刑法定原则的适用

摘 要 本文从罪刑法定原则的定义为切入点，列举不同国家对于罪刑法定原则的适用，从而对中国罪刑法定原则中存在的问题进行探讨，为切实改善中国面临的实际罪刑法定问题提供理论依据。

关键词 罪刑法定原则 适用 刑法

作者简介：祁琪，首都经济贸易大学，研究方向：罪刑法定原则的适用。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-014-03

罪刑法定原则几乎已成为世界公认适用的刑法原则。当然，罪刑法定原则也是我国现行刑法的基本原则之一，在1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》中将其列入，第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”然而，虽然罪刑法定原则在中国已被法典化，但是，随着社会的不断发展，不少新的社会现象和新的社会问题层出不穷，各种各样的案例时刻都在挑战着罪刑法定原则的适用。不同的学者对此问题持有不同的观点和看法。笔者也认为当今社会中，罪刑法定原则的适用确实面临窘迫的境地，许多问题如：法条不明、人治司法、解释争议……都使罪刑法定原则难以真正适用。因此，本文就罪刑法定原则的适用问题进行讨论。

一、“罪刑法定原则”的适用面临窘境

“罪刑法定原则”，其基本语义是指：“什么是犯罪，有哪些是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。”“罪刑法定原则的适用”就是对这项原则的使用。这既在一定程度上保障了人权，又保障了法律的权威和独立，从而推动国家的法制进步。

“罪刑法定原则的适用”就是对“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一标准的适用范围。这一适用范围可以是世界上的不同国家，即地域适用，也可以是不同国家中的犯罪行为，即行为适用。也就是说，无论在哪个国家，哪种行为，无论对社会造成多大的损失，只要法律没有对这种危害行为有明文规定的，都应无罪释放。任何法官、政府机关对其行为都不得以任何理由或罪行推定来判定行为人有罪。这既在一定程度上保障了人权，又保障了法律的权威和独立，从而推动国家的法制进步。

但是，“罪刑法定原则”在最初被提出来时并不被大多数国家所认可，例如，西方中世纪至资产阶级革命前盛行 “罪行擅断主义”，罪的有无，刑的轻重皆由国王一人说了算，国王认为某人的行为侮辱了自己或王族，那个人的行为就适用刑法，就要入监狱。法律对于国王来说就是一纸空文，但是国王又偏偏要立法来让臣民相信还是有规定存在的，即使这种规定只是一种掩饰国王权利的傀儡。如此一来，“罪刑法定” 就处在一种窘迫，难为的境地了。

这样的窘境如果一直存在，那么这样的“法治国家”注定就要被愤起的群众所推翻。所以，为了使社会发展的更加和谐安定、使当事人的合法权益受到保护，罪刑法定原则的适用就必须明确，何以为罪，何以不为罪。这之间的界限一定要清晰可辨，真正做到“法无规定即可为，法无规定即无罪。”

“罪刑法定原则”在英国的适用早在1215年的《自由大宪章》中就有规定：“不经贵族法律审判，自由民不受拘留、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐、伤害、搜查、逮捕。”1978年法国《人权宣言》中也有规定：“法律只有规定确定需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的体系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”德国在其现行刑法中也适用：“任何行为只有根据先于其实施而存在的法律明文规定，具有可惩罚性时受处罚。”美国虽在其宪法中没有明文写出，但一系列宪法修正案实质上已包含了罪刑法定的基本精神。

由此可见，罪刑法定原则在大多数国家中有其适用的具体行为，这项原则几乎已成为世界公认适用的刑法原则。

对于当前的中国，罪刑法定原则在刑法中的确立，被认为是一个历史性的进步，具有划时代的意义。张明楷教授提出：“罪刑法定既是刑法的铁则，又是宪法的原则，当然也是刑法学的永恒课题。”陈兴良教授提出：“现代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主义也。”“如果说，在刑法中选一个关键词，那么非罪刑法定莫属。”但是罪刑法定原则在中国的适用却并不尽人意，以至中国当前的“罪刑法定原则”的适用陷入了窘境。许多学者为此纷纷提出了自己的担忧：“罪刑法定原则的确立，在我国刑事法律上具有‘里程碑的意义，但罪刑法定原则的实现却任重而道远。这里既有对立法不完善的问题，更需在司法上付诸艰苦的努力。”“防止罪刑擅断主义，是建立法制中国的必由之路：‘罪刑法定不行，司法公正不存。”……笔者同意上述学者们的观点，就此，笔者在本文中将做进一步分析。中国的法制社会本身起步就晚，直至1997年《中华人民共和国刑法》才将“类推制度”彻底废除，规定了罪刑法定原则。进入二十一世纪，中国与世界接轨，经济全球化，许多问题纷纷显露：

（一）法律条款规定不明，“罪刑法定”适用尴尬

“罪刑法定原则”的真正价值主要不在于刑法典对其做了规定，而在于刑事司法中能得到准确的贯彻执行。然而在《中华人民共和国刑法》施行以来，司法实践中确实有一些法无明文规定或规定不明确的，但却严重危害社会的行为，对其是否按犯罪处理，理论界和实务界均有不同意见。

例如：根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条将侵占罪规定为：代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的。从该规定可以看出，其只对“代为保管他人财物”、 “他人的遗忘物”和“埋葬物”的侵占对象进行规定，但是对于遗失物的行为，刑法中并没有明确规定。但是在司法实践中，不乏有行为人侵占数额较大甚至巨大遗失物的案件。例如在1997年11月12日，就曾经发生过这样一桩案子：村民赵某去银行存了10000元，并将存单随手塞进裤袋里，第二天却发现存单不见了，随即赵某赶回银行挂失，但营业员告诉他钱已经都被取走了。经赵某回忆，可能是在回家掏毛巾时丢失的。公安机关多方调查，认定是同村的陈某捡到存单，取出存款后将存款占为己有。根据“罪刑法定原则”的适用，法律没有明文规定侵占他人遗失物，数额巨大，拒不交还的为侵占罪，因此，该行为不构成犯罪。陈某应被无罪释放。但是“遗失物”与“遗忘物”的概念在学术界的理解是不同的：一部分学者认为“遗失物”、“遗忘物”有着严格的区别：前者一经回忆，就可以确定遗忘物的位置，容易找回；后者一般不知失落在何处，不易找回。所以，“遗失物”不包含在侵占罪之中；另一部分学者认为，遗失物是民法上的称谓，遗忘物是刑法上的称谓，两者虽然名称不同，但都是指财物的所有人由于疏忽大意而不慎将其财物丢失，因此，遗忘物即是遗失物。于是，这种因为法条规定不明确，而使得学者的理解存在争议的问题，就使“罪刑法定”原则很难适用了。

近来，社会上频频出现男性遭性侵的报道。例如：在2012年6月29日，人民网上发布消息，称：华东师大二中副校长被免职，原因是他对97届学生实施多次性侵；在2012年7月4日，搜狐视频发布新闻称：一位20岁的男青年遭人诱骗，被下药性侵；在2013年2月28日晚，微博上热议的“成都醉酒女子闹市强奸过路男”事件；在2013年3月25日，大河报发布郑州两名男子性侵17岁男生的事件……这些事件都对社会的道德风气造成了极大的负面影响，但是，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这项强奸罪的规定只对女性做出了保护，但是对于男性的保护却并没有明文规定。所以，根据罪刑法定原则的适用，实施男性性侵的当事人，没有违反强奸罪，应无罪释放。这样的判决结果引发了广大群众对于刑法法条的抨击与不满。这就使罪刑法定原则的适用陷入了两难的境地：若是适用罪刑法定原则，对社会定会造成消极的影响，若是不适用罪刑法定原则，司法的独立、权威又会遭到学者的质疑。

为了维护社会秩序的稳定，对于这些依照罪刑法定原则的适用均无罪，但是不处罚又势将影响到社会的经济建设和社会稳定的行为，社会与政府都给予了极大的关注。尤其对当前社会许多不法分子 “钻”法律 “空子”的恶意行为，立法机关已率先做出了有违“罪刑法定原则”的解释。例如：首例涉嫌同性卖淫案——据《江南时报》2004年2月18日报道，南京秦淮区人民法院已作出一审判决，以组织卖淫罪判处组织无业青年向同性恋者提供色情服务的酒吧老板李宁有期徒刑8年，罚金6万元。但是，《刑法》第三百五十八条规定的“组织他人卖淫活动”对组织同性恋卖淫行为没有明确的界定，按照“罪刑法定原则”适用其行为，李宁应当被无罪释放。但是，经检察院向上级部门汇报，江苏省政法委专门召开案例研讨会后，江苏省高院向最高人民法院请示，最高人民法院又向全国人大常委会汇报，全国人大常委会作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照《刑法》第三百五十八条第一款第一项：组织他人卖淫定罪量刑。这样的解释，不免会让许多法学家慨叹：“这种法律本身有漏洞，执行法律也有漏洞的国家是法制国家吗？”笔者也认为，这无疑是对卖淫行为作出了有罪推定，违反了“罪刑法定原则”。相反，对社会上的许多以道德为界，想倚仗法律对不法分子判刑的人来说，却会觉得这样的判决大快人心。是尊重社会公众的愿望重要；还是适用刑法的原则，尊重法律的权威重要，这样的抉择使得罪刑法定原则的适用陷入两难的尴尬境地之中。

（二）人治司法“架空”“罪刑法定”

中国的法制文明有四千多年的演进史，儒家的人治思想长期处于支配地位。这样的传统无疑也多多少少影响着当代的立法、司法、行政机关。以至于只要有其中一个主体认定嫌疑人有罪，其他机关也就此妥协了。即使是当时的法律并无规定，凭借君主的权力同样可以认定为犯罪。这样的“欲加之罪，何患无辞”，以至于出现法制社会也有冤狱难反的情况。

例如 ：“七年冤狱八年平反”的故事——公安机关把一个在收购海鲜中与人发生争斗的年轻人蒋海清，认定为具有黑社会性质的“渔霸”，随后被法院判刑七年。他的父亲申诉八年，终获平反。这样的法院判决难免让人气愤地定义为“罪行擅断主义”。根据“罪刑法定原则”适用本案，当事人本应无罪释放的，却因公安机关以此为“打黑政绩”，而使得法院没有守住原则的底线，与公安机关共同完成了这次“黑打行为”。当地检察院尽管两次以“事实不清，证据不足”为理由作出“不批准逮捕”的决定，可是终未能阻止冤案的发生。

另外一个更为轰动的例子就是“亡者归来”的冤案——赵作海案。1999年，因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中。2010年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。经调查之后得知，当时9次口供是刑讯逼供的结果。这样的“人治”司法让法律的权威遭受重大打击，罪行法定原则完全“架空”，法律所保护的正义也就此荡然无存。

这样将“罪刑法定原则”抛掷脑后，以一时所谓“正义”定罪量刑的做法让大众纷纷质疑法律的权威和严肃性。法制国家，不依法治国反而以人治国，这样的行为将“罪刑法定原则”的适用“架”在了法律规定与司法实践相矛盾的窘境之中。

面对如此窘境，不论是从广大群众舆论角度出发，从法律实践中存在 “人治司法”的问题出发，还是从学者提出的不同观点出发，它们都使得“罪刑法定原则”在适用上陷入了困境。

（三） 法律解释 “罪刑法定”存争议，司法实践左右为难

对于“罪刑法定”原则适用的解释，在学术界有不同的理解，许多著名学者纷纷各持自己一方的观点，一个行为适用多种司法解释，使得司法机关在定罪量刑上难以做出决定。例如，某些法律规定的解释存在争议，这就使得“罪刑法定”原则的适用难以摆脱法学学者之间的争论，以至使司法判决对罪行法定原则的适用左右为难。

例如，张明楷教授与陈兴良教授在“当然解释”是否与罪刑法定原则的适用相冲突的问题上就存在争议。

张明楷教授认为：“当然解释的解释方法，蕴含了在出罪时举重以明轻，在入罪时举轻以明重的当然道理。”“举重以明轻和举轻以明重，是解释刑法时应当遵循的一项规则。”

陈兴良教授认为，《唐律》中对于法无明文规定的行为通过举轻以明重的逻辑推理入罪之规定，实际上是刑事类推，而不能视为当然解释。“当然解释之当然包括事理之上之当然解释，也包括逻辑之上之当然，只有在具有逻辑上之当然解释的情况下，才可成立不违反罪刑法定主义只当然解释。”

如此说来，司法实践是否适用当然解释，是否符合罪刑法定原则的适用，仍然是有待具体研究的。在这种情况下，司法实践应怎样权衡二者的利弊，确定二者的适用范围，就成为一个难题了。

当然，这种解释存在争议的情况，在实践中也是屡见不鲜的。例如，左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，两次盗窃十字扣件共计150个，价值人民币540元。因不到1000元，在重庆市不属盗窃数额较大，不构成犯罪，公安机关遂对其治安拘留15日并处罚款完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，就此认定左某某的行为已构成犯罪，遂撤销处罚决定，移送公诉机关提起公诉。对于这种裁决方法，有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见。但有的审判人员认为，最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定，“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚”，因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为，不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准，其行为不构成犯罪。

这种对相关法律和司法解释的不同理解，导致定罪中出现分歧，罪行法定又应如何适用，究竟是否构成犯罪，适用哪个解释才是符合“罪行法定原则”的，这就使得司法实践活动出现左右为难的情况，对于这种模棱两可，法律与司法解释存在冲突的情况下，罪刑法定原则的适用就不可避免的陷入窘境之中了。

二、“罪刑法定原则”如何准确落实

想要真正解决“罪刑法定原则”的困境，让其在国家司法中真正发挥作用，笔者认为最重要的一点还是要树立法律的权威，接受立法的滞后性。

例如，英国有一个经典案例：一个叫乔治的小伙子，越入英国皇家空军机场，端坐在跑道上看飞行训练。一架飞机降落时差点儿撞向他。结果乔治被起诉违反了《官方机密条例》中“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行为”，但其辩护律师指出，乔治虽然妨碍了皇家军队成员的行为，但是乔治在禁区里面，并非在禁区附近，不够成犯罪行为。结果，法官采信了辩护律师的意见，判定乔治无罪。

虽然这个案例中，辩护律师的辩词未免有些强词夺理，咬文嚼字。但是，这是法条规定的内容却是不争的事实。因此，一个法制国家就应该像这样严格、强制的执行“罪刑法定原则”，否则就难以服众、立威，构建安定有序的社会形态。

法律虽为人定，但是它所代表的力量却是任何人都不可侵犯的，它不能够成为任何国家机关的傀儡或下属的空文，也不能成为社会舆论所“绑架”的对象。它应该是司法机关唯一服从并执行的行为依据。这一点是绝对不容许有任何改变的。这样，法律才会有权威性、威慑力，才会使广大群众敬重法律、遵守法律。对于“罪刑法定原则”的适用只有真正以规定的范围来适用，才能体现法制的不可侵犯性和不可变更性。

但是“法律”的执行不可轻怠，并不代表法律的条文不可更改，法律的漏洞就此搁置，法律的争议纷纷回避。条文是要修订的，漏洞是要填补的，争议是要面对的。正所谓“亡羊补牢，为时不晚”，要正确理性的接受法律的滞后性。

社会是变化的，但法律不可能时刻反映社会变化，便出现了法律的滞后性，这是法治无法回避的代价。如果与社会道德正义一致的法条就适用，与社会不同步的法条因其滞后性就不适用，最终将没有任何法律条文可适用，法制社会也就不会实现。

因而在出现某些恶劣的行为之后，面对那些久辩未果的争议，立法机关要完善其解释，处理其分歧之处，为法律立出一个明确合理的解释，消除争议，树立权威。若依据“罪刑法定原则”不适用的情况，对其当事人就应立即无罪释放。这虽然会引起群众在道德上的谴责，但是，法律不是道德，法律有法律应遵守的原则，司法应不为任何因素所左右。这种行为非但不会显示出司法机关的软弱，反而会树立起司法机关执法如山的魄力。在此之后，及时填补法律的空缺，使得恶劣的行为逐渐有法可依，有刑可惩。这样的法制社会，才是对人，对法律，对社会的真正尊重，才是对“罪刑法定原则”的准确落实。

“罪刑法定原则”虽已被近代世界大多数国家公认为是刑法的基本原则，在世界上的许多发达国家也有了几百年的历史，但是对于法制新起的中国来说，“罪刑法定”的适用并不是载入法典那么简单，面对当今中国遇到的罪刑法定原则适用的窘迫境地，中国还需要立足“罪刑法定”的执法原则，明确其适用范围，严格执行“罪刑法定原则”，消除其解释分歧，使司法公平长存于法制的中国。

参考文献：

[1]刘茂川.浅论罪刑法定原则与“类推思维”.刘茂川律师事务网.

[2]储槐植主编.美国·德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编.北京大学出版社.1993年版.