论预约合同的效力

摘 要 预约合同随着经济的发展出现越来越多，而预约合同的性质、效力以及违约责任的争议也逐渐成了急需解决的问题，最高人民法院《买卖合同司法解释》的出台对于解决预约合同的纠纷起到了统一审判标准的积极作用，但关于预约合同的认定、预约与本约的区别以及违约救济的处理等问题仍然有很多值得探讨之处。

关键词 预约合同 认定 区别 效力

作者简介：李志浩，驻马店市委党校。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-240-02

预约合同就是约定当事人之在将来一定时间订立产生债权债务合同的合同。根据最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条的规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释对于解决目前案件审判过程中所遇到的如商品房买卖过程所出现的排号、认购、预售等意向书、认购书、预订书等协议的法律地位，统一审判过程中的法律适用。但如何理解该条司法解释理论界司法界却有着不同的观点，因此对预约合同的效力进行研究具有重要意义。

一、预约合同的发展过程

在民法发展史上，早期的买卖合同属于要物合同，即当事订立合同须以标的物的实际交付作为合同成立条件，但由于多种原因在签订合同时标的物又不能现时交付，所以便出现了买卖预约。随着社会的发展和法治的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖中越来越尊重当事人的意思自治，随着合同自由原则的确立，诺成合同逐渐取代要物合同，不再以实际交付合同标的物作为合同成立条件。合同各方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约（因为不需要以标的物的交付为条件），而是能够直接确定债权债务的买卖本约合同。因为人们意识到对于不能立即实现的合同可以通过附条件或者附期限来实现。我国法律对预约合同也没有进行规定。但随着市经济的发展，尤其是随着房地产市场以及招商引资、项目投资等等的发展，当事人先通过签订认购书、意向书等协议，约定在将来一定期限内签订正式合同，在商品房买卖领域非常普遍。由于法律的滞后性，使得出现的这些协议因没有相应的法律进行明确规定，造成这些所谓的合同法律地位不明，是否具有法律效力以及违约后责任没有统一的判断标准，司法实践中造成各地法院判决不一。因此，真对司法实践中存在问题，最高人民法院《合同法司法解释》明确规定：当事人签订的约定将来订立正式买卖合同的预约合同具有法律效力，一方当事人将来不履行预约合同中约定的义务的，对方当事人可以向法院起诉要求违约方承担违约责任，也可以要求解除合同。

二、预约合同与本约合同

预约合同就是使当事人之间产生将来订立正式合同的债权债务的合同。理论界及司法界对预约合同一直有着不同的理解：一种认为只要是实践中存在的只要标题或者内容中显示有“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录” 等文字表述内容的不论其是否具备其它要件均应认定为预约合同；第二种意见是将实践中存在的认购书、预订书、备忘录等看作是预约合同的各种表现形式，但这些合同并不必然就是预约合同，这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求，从司法解释的规定来看最高人民法院显然也赞同第二种观点。预约合同应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等一般合同所应具备的四个基本特征。相对于预约合同，将来订立的正式合同即为本约合同。

三、预约合同的认定

（一）预约合同的范围

法律的意义在于实施，因此我们将预约合同和本约合同的基本概念确定以后，关键的问题就是如何在错综复杂的现实案例中来认定预约合同和本约合同。根据前文的论述，根据现在理论界及司法界的主流观点，我们在认定是否是预约合同时不能仅仅凭合同中是否有“意向书”“预约” “订购书” “认购书”等标志性文字来认定是预约合同还是本约合同，而应从合同的实质内容上来区分是预约合同、本约合同还是不具有约束力的其它文书，根据司法解释的规定预约合同必须有当事人在将来一定期限内订立买卖合同（即本约合同）的主观意思。但是，如果合同具备将来订立买卖合同的主观意思，同时合同内容具备合同法所要求的基本要件，不明确的部分可以通过合同解释的方式进行补正。那么这种情况下所订立的合同到底是预约合同还是本约合同，值得理论界进行探讨。例如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据以上司法解释，商品房买卖中的认购书、订购书等本来应该属于预约的合同在这种情况下由于特殊的规定被视为了本约合同或者说被转化为了本约合同。

因此，我们判断是预约或是本约合同要给合合同的内容，首先判断是否包括了本约合同的买卖标的、价款等条件，如果合同中包括了这些条款，那接下来就再看合同中交货付款的义务是否发生，如果这两项均具备，那这个合同就应当是发生债权债务的本约合同而不是预约，如果合同中交货付款的义务并未发生，仅仅是约定将来订立合同，那这个合同就是预约合同。如房屋买卖中的预订、预售等，如果合同中已经约定了房屋的具体位置，约定了总价或者计价标准，如果不再需要另行订立合同就发生付款交房的义务，那这个合同就是本约合同。

（二）预约合同与符条件（期限）合同的区别

随着现在交易的日易复杂，在订立合同的过程中，往往存在一些事实上或者法律上的障碍，使得暂时合同无法订立或者无法成立，因此当事人会在合同中加入一些限制条件或期限，这就是我们法律中所规定的附条件或者附期限的合同。《合同法司法解释》出台后，如何区分预约合同与符条件（期限）合同，又成了一个问题。

根据梁慧星教授的观点，区别附条件（期限）合同与预约合同的关键，是看合同中所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：“订立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有将来“订立（正式）合同”文句，这个合同就是预约合同；如果这个合同中含有“合同生效”文句，这个合同就是买卖合同本约。也有人认为，不能只从表面来区分附条件（期限）合同与预约合同，而是要看合同的内容除了所附条件（或期限）以为是否还要另外订立单独的正式合同，当合同中约定的条件成就或者期限到来时不用再另外单独订立合同能产生买卖关系，产生买卖合同中的交货付款义务，形成具有法律效力的债权债务关系，这种合同就是附条件（或期限）的本约合同，否则就应该为预约合同。

笔者认为，判断是预约合同还是附条件（期限）合同，应当从合同中是否有将来另行订立合同的意思表示来判断，如果所附停止条件成就或期限到来就产生合同中的债权债务，而不需要另外订立合同，则该合同就应认定为附条件（期限）的合同（即本约合同），否则应为预约合同。因为预约合同也可以附条件和期限，因此，我们不能简单的仅从合同的形式上看是不是附条件或期限就认定为该合同为附条件（期限）合同。

四、预约合同的效力

根据最高院《买卖合同司法解释》）第2条的规定，违反预约合同的一方可以要求承担违约责任，也可以要求解除预约合同。要求解除预约合同很容易理解，问题是我们如何理解承担违约责任，预约合同的违约责任都包括哪几种形式。

（一）赔偿损失范围

根据《合同法》第113条第1款规定，违约所造成的损失包括合同“履行后可以获得的利益”，预约合同作为合同的一种，如果守约方要求违约方承担赔偿责任，但问题恰恰也就是该“履行后可以获得的利益”指的仅仅是将来订立本约的义务还是指将来订立的本约履行后可以获得的利益，理论界和司法界有不同的观点。有人认为，预约与本约在违约的救济方式上的主要区别就是违反预约合同不存在可得利益损害的问题（因债权债务还未确定），仅限于赔偿机会损失（即信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。也有人认为，预约定合违约责任实际上是一种缔约过失责任，因为缔约过失责任而要承担的损害赔偿范围的不是简单的区分是信赖利益还是履行利益，而要看违反预约合同与损失之间是否有直接的因果关系，如果有因果关系权利人可以要求本约合同履行利益的损害赔偿。还有人认为，违反预约合同的行为就是违约行为，也可以看作是在缔结本约合同过程中因一方过错造成合同无法成立的缔约过失行为。违反预约的损害赔偿范围应该介于违约责任和缔约过失责任之间，最多只是相当于订立本约合同时的信赖利益赔偿，不能超过本约合同的履行利益 。如意大利法就明确认为，一方违反买卖预约合同约定的将来一定期限缔约义务的，另一方可以要求违约方承担履行利益的损害赔偿，可以要求违约方承担标的物市场价格和预约中约定价额的差额。因此，笔者认为，对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究颇具意义。

（二）能否要求继续履行

根据最高人民法院《买卖合同司法解释》）第2条的规定，从字面上讲只能是承担责任或解除预约合同，而不包括继续履行。因此一方违约后另一方不能要求法院判决另一方继续履行预约合同签订本约合同，理由是强制违约方订立买卖合同，不仅违反合同自由原则，因为如果出现使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印等等，就限制、剥夺了其人身自由，是违法行为。但也有人认为预约合同中约定的将来所要承担的签订本约合同的义务，是当事人基于当时的条件所作出的自愿的意思表示，也即是自愿承担将来本约所产生的债权债务，如果一方当事人将来拒绝签订本约合同，则守约方通过起诉至法院获得法院判决后，根据法院判决的法律效力视为从法律上获得了被告应当在本约中所作出的意思表示，从而达到预约合同中所约定的将来一定期限订立本约合同的目的，并不影响意思自治和合同自由原则。

笔者认为预约合同产生的只是将来订立本约的义务，并不产生实际履行将来本约中债权债务的权利和义务。只所以订立预约合同，就是因为当时订立本约合同的条件不允许或者当事人当时不愿意订立本约合同。如果预约合同一方当事人因条件发生变化不再愿意订立本约合同，法院不能强制要求其订立本约合同，否则就违反了民法意思自治的基本原则，只能要求其承担违约责任或者解释合同。

（三）能否适用合同法中定金和违约金的相关规定

笔者认为，预约合同作为合同中的一种，应当适用合同法的一般规定，应当适用定金罚则和违约金的相关规定，预约合同中可以约定定金和违约金。也即接受定金一方不按照预约合同履行订立本约义务的应当双倍返还定金，交付定金一方不按照预约合同约定履行订立本约合同义务的，不权要回定金。如果定金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿超过定金部分的损失。