侦查视野下的巨额财产来源不明罪的适用与缺陷

摘 要 从我国法律第一次规定巨额财产来源不明罪以来，经过二十余年发展，在司法实践中该罪的适用却不多，在反腐败斗争中所起的作用差强人意，有悖于立法的初衷。进一步完善该罪的立法和司法适用，对于深入贯彻依法治国方针，加大查办职务犯罪力度，推进反腐倡廉建设具有重要的现实意义。文章从侦查实务角度，分析了当前办理巨额财产来源不明案件需要注意的问题，有针对性地提出了对策建议。

关键词 职务犯罪 侦查 巨额财产来源不明 法律适用

作者简介：张鉴君，浙江省嘉兴市秀洲区人民检察院。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-246-02

从1988年1月21日全国人大常委会通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，第一次在我国法律体系内规定了巨额财产来源不明罪，到2009年2月28日全国人大常委会通过《刑法修正案（七）》第十四条对该罪的构成要件和量刑幅度作出修改，彰显了查处巨额财产来源不明罪在反腐倡廉建设中日益重要的位置。然而经过二十余年的发展，在司法实践中，尤其是在检察机关的侦查实践中，该罪的适用却不多，在反腐败斗争中所起的作用差强人意，有悖于立法的初衷。

近年，笔者主办了当地首例巨额财产来源不明犯罪案件，该案侦查终结移送起诉后，经法院依法公开审理，被告人冯某某犯受贿罪被判处有期徒刑10年6个月，犯巨额财产来源不明罪被判处有期徒刑3年，合并执行有期徒刑13年，对其来源不明的财产200余万元依法没收，该案的办理起到了很强的震慑和警示作用，实现了办案“三个效果”有机统一。在此，笔者从实践出发，在侦查视野下对巨额财产来源不明罪的适用与缺陷作粗浅探讨。

一、冯某某受贿、巨额财产来源不明案的基本情况

犯罪嫌疑人冯某某因受贿犯罪案发，在侦查中发现，冯某某及与其共同生活的家庭成员的财产和支出共计511万余元，除冯某某的家庭其他成员财产73万余元外，冯某某个人的财产和支出为438万余元，明显超过其合法收入227万余元，差额达200余万元，经责令犯罪嫌疑人冯某某说明来源，冯某某不能说明来源。

该案经人民法院依法公开审理后，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实全部认定，判决被告人冯某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币7万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币7万元；受贿赃款和来源不明的财产人民币200余万元予以没收，上缴国库。

二、侦查实践中需要把握的几个问题

（一）关于巨额财产来源不明犯罪数额的计算问题

在学界和实务界的研究中，对涉嫌巨额财产来源不明犯罪的犯罪数额计算问题研究较少，这既与该罪的法律适用不足有关，也与当下法律研究重理论轻实务有关。而在巨额财产来源不明罪中，犯罪数额的计算问题则是查办和追究该罪的基础问题。

按照《刑法》第三百九十五条的规定，巨额财产来源不明罪的犯罪数额的计算方式应当是“该国家工作人员的财产+该国家工作人员的支出-该国家工作人员的合法收入-该国家工作人员能够说明来源的收入=该国家工作人员巨额财产来源不明罪的犯罪金额”。但是实践中，涉嫌该罪的国家工作人员的财产、支出与收入往往与其共同生活的家庭成员，甚至跟其他人员的财产、支出与收入相混，在侦查认定中不可能简单加以区分，必须依据法律规定，结合案件的具体情况，严格加以区分认定。从侦查实践来看，办案人员直接面临的主要有以下四个问题：

1.犯罪嫌疑人的财产、支出与收入跟与其共同生活的家庭成员的财产、支出与收入如何区分？

有的学者和同仁认为在巨额财产来源不明犯罪的计算方式上，“应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，一并减去他们所有的合法收入” 。

笔者认为，这样的表述不准确，也与立法原意相悖。应当是将该国家工作人员个人财产、支出和与其共同生活的家庭其他成员的财产、支出等一并计算，在将与该国家工作人员共同生活的家庭其他成员的财产和支出分别确定并剔除后，再行计算该国家工作人员的巨额财产来源不明犯罪的数额。对与该国家工作人员共同生活的家庭其他成员的财产和支出的来源，除非涉及犯罪或违法所得需要追究刑事或法律责任的情形需另行处理之外，只要与该国家工作人员无关，即可排除，不宜与该国家工作人员的财产、支出和收入一并计算。因此，具体的计算方法应当是“犯罪嫌疑人家庭的所有财产和支出-与其共同生活的家庭其他成员的财产和支出-犯罪嫌疑人的合法收入-查证属实的犯罪嫌疑人的其他犯罪所得-犯罪嫌疑人的其他非法所得=该国家工作人员巨额财产来源不明罪的犯罪金额”。在办理冯某某巨额财产来源不明案中，承办人依此准确计算出冯某某来源不明的巨额财产，得到了公诉部门和审判机关的认同采纳，辩护律师与被告人均未提出异议，为依法公正判决打下了良好基础。

2.犯罪嫌疑人的支出是否应当与其财产合并计算？

从刑法条文来看，现行刑法规定的国家工作人员的“财产、支出”是并列关系。按有关权威人士的解释是：“使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，以更有力地打击这类犯罪” 。

有的法律工作者认为，“司法实践中，侦查机关在办理巨额财产来源不明案时，普遍的做法是，都没有将贪渎人员的日常消费、挥霍掉但又说不明白的金额算入‘巨额财产来源不明中”。有的学者也认为“从法理上来说，实际的犯罪金额和认定的犯罪金额应该一致” 。笔者认为，这样的观点在一定程度上反映了查处巨额财产来源不明犯罪的现实情况，在相当部分的案件中，对犯罪嫌疑人的日常消费支出确实没有与其财产合并计算。但这与刑法的谦抑性原则相符，也不违背立法的原意。从法理上来说，实际的犯罪金额和认定的犯罪金额应该一致。而在任何国家、地区，侦查、公诉和审判，都不可能做到绝对还原犯罪的全部事实。正如有的学者所言“当事人不可能对于每笔小额消费都有票据证明，检方取证时困难极大” 。特别是对于巨额财产来源不明这样特殊的职务犯罪，必须严格坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，做到不枉不纵。在办理冯某某巨额财产来源不明案件中，承办人也是根据办案实际，对有充分确凿证据证明的犯罪嫌疑人大宗消费支出进行了认定，对于没有充分确凿证据证明的一般日常支出未予认定，对此侦查认定，公诉部门、审判机关和被告人、辩护人均无异议。

3.犯罪嫌疑人的房产、车辆等是作为财产计算还是支出计算？

犯罪嫌疑人的房产、车辆等属于固定资产，具有双重属性，既是其财产的一部分，可以评估出其价值，随时间的变化能增值或减值；也是支出的一部分，购买时的价格十分明确，并不随时间的变化而改变。如果作为财产计算，必须对其现有财产进行估价，将增值或减值后的财产进行估价后再行减去其增值或减值部分的数额，才能最后正确认定其来源不明的巨额财产的数额；如果作为支出计算，则可直接以购买该资产时的价格认定其数额。在办案实践中，笔者认为，对犯罪嫌疑人的房产、车辆等购买的资产，应当作为支出计算，以其购买时的价格计算其数额。这样，既能准确认定犯罪嫌疑人资产的原有价值，也避免了重复劳动，减轻了司法成本。

4.犯罪嫌疑人的合法收入是其所有收入还是阶段收入？

在办案过程中，有的同志认为，巨额财产来源不明犯罪，由于犯罪嫌疑人的工作单位和岗位的变化较大、时间较长，其合法收入难以全部查证，可以查明其距案发时一个阶段的收入即可，例如十年的工资收入。笔者认为，犯罪嫌疑人的合法收入的认定，应当系其所有收入，即从其获得合法收入之日起计算其全部的合法收入，包括劳动所得：如工资、奖金、津贴、补贴；合法的劳动报酬，如稿酬等；福利和社会保险收入：如福利费、退休费、退职费、补贴费、奖（助）学金、抚恤金等；接受赠与、继承遗产以及合法的投资利润等。在冯某某巨额财产来源不明案中，办案人员深入查证了其工作以来的全部收入，包括工资收入、投资收益、借贷利息、存款利息、专家咨询费、出卖房产收益等。

5.犯罪嫌疑人能够说明来源的收入是否包括犯罪所得和其他违纪或违法所得？

按照刑法第三百九十五条的规定：“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”；对比1997年修订的《中华人民共和国刑法》规定，“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，可知，现行刑法规定的能够说明来源的收入并未要求必须是合法收入，而且从巨额财产来源不明犯罪的认定来说，除非单独以该罪追究犯罪嫌疑人的刑事责任，否则对其已查明的其他犯罪所得、违纪或违法所得也必须予以扣除后才能认定其巨额财产来源不明罪的犯罪数额。因此，犯罪嫌疑人能够说明来源的收入应当包括犯罪所得和其他违纪或违法所得。

（二）关于巨额财产来源不明罪的举证责任分配

对巨额财产来源不明罪的举证责任，学界和实务界的认识比较一致，一般认为该罪属于举证责任倒置。在办理冯某某巨额财产来源不明案中，有的同志也认为，巨额财产来源不明罪既然属于举证责任倒置，检察机关只要搜集证据证明行为人的财产、支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，其他举证责任都应当由犯罪嫌疑人人承担。

笔者认为，这样的认识有失偏颇。一方面，巨额财产来源不明罪的举证责任并非一般证据规则中的举证责任倒置。举证责任倒置实际上是主要适用于民事诉讼证据规则的概念，常见如适用于对侵权损害赔偿诉讼中的被告。“巨额财产来源不明罪构成要件的特殊性的确减轻了公诉机关的举证责任，但并没有改变证明规则，既由公诉机关举证，而不是举证责任的倒置” 。另一方面，巨额财产来源不明罪的立法原则和取向并没有采取有罪推定。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人既不得自证其罪，也没有证明自己无罪的义务；但是，基于国家工作人员职务廉洁性的特殊要求，刑法规定了巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，对涉嫌两种犯罪的国家工作人员的说明义务和申报义务作了专门规定，并不违背无罪推定的刑法原则，也符合现代法治精神。“《联合国反腐败公约》第20条也明确要求各缔约国增设专门针对公职人员的‘资产非法增加罪。据此，我国刑法上的本罪规定，也属我国《刑法》对我国业已批准、并有义务遵循的上述《公约》的照应性规定” 。

笔者认为，在办案实践中，首先，检察机关必须承担关于犯罪嫌疑人拥有来源不明巨额财产的举证责任。在查办冯某某巨额财产来源不明案中，办案人员主要搜集了五个方面的证据：（1）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成员各自的财产、支出情况；（2）犯罪嫌疑人及其共同生活的家庭成员各自的收入（包括合法收入和其他查明的违法或违纪收入）情况；（3）犯罪嫌疑人财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大的情况；（4）犯罪嫌疑人及相关人员有关其差额巨大的财产来源的辩解不能成立的情况；（5）经责令犯罪嫌疑人说明来源，其不能说明来源的情况。这些证据的搜集和固定，对证实犯罪嫌疑人巨额财产来源不明犯罪起到了关键性的作用。其次，犯罪嫌疑人必须承担说明关于自己财产来源真实性的举证责任和义务。在办案实践中，犯罪嫌疑人的举证责任和义务主要是两个方面：（1）对检察机关认定的其财产或支出中认为不属于自己的财产和支出进行举证；（2）对自己明显超过合法收入，差额巨大的财产来源进行说明。从查办巨额财产来源不明犯罪案件实践来看，检察机关的举证责任和犯罪嫌疑人、被告人的举证责任义务缺一不可，而检察机关的举证责任仍是证实该罪的前提。

（三）关于巨额财产来源不明数额巨大和特别巨大的认定问题

1997年修订的刑法仅有“差额巨大”规定，现行刑法增加了“差额特别巨大”的规定，但是至于差额特别巨大的立案标准是多少，从2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议公布施行至今已三年多，相关配套的司法解释都未及时修订或新出台，不能不说是立法和司法解释的滞后。

在查办冯某某巨额财产来源不明犯罪中，冯某某来源不明的巨额财产数额高达200余万元，是立案标准关于差额巨大规定的30万元数额的六、七倍，但究竟认定为差额巨大还是差额特别巨大，给检察机关侦查部门和公诉部门都制造了难题，检察机关从查办和指控职务犯罪的职责出发，参考贪污、受贿犯罪的数额和