旷工解除当审慎决断

陈敕赫

【基本案情】

王某于1997年7月进入某电气有限公司，担任设备部电工，月薪资2840元。

2014年6月15日王某以左脚患腱鞘炎及囊肿（实际医院诊断为左足背无回声，未见异常）、医生建议穿软质鞋为由，不穿戴劳动保护鞋具上岗。单位鉴于相应的管理规定及王某系电工的特殊工作岗位要求，认为不穿戴绝缘防砸鞋具工作存在安全隐患，遂拒绝王某在未穿戴保护鞋具的情况下进行工作。建议其请病假，待伤情好转再回岗工作。但王某以伤情不重为由，执意要求工作。由于双方争执不下，出现王某每日只是上下班打卡，但未实际工作的情况。

8月中旬，单位提供了三个其他岗位供王某进行调岗选择，然王某选择岗位仅工作一天后就以眼睛不适为由拒绝再上班。单位10月24日催告王某返岗上班，否则将按违纪处理，王某返岗之后仍然拒绝穿戴相应护具。单位几经协调后于11月11日为王某定制了一双保护鞋具，王某又以单位未计发其8月份以后的薪资为由，继续拒绝出勤。单位在12月3日征求工会意见后，最终于12月9日以旷工构成严重违纪为由解除了双方的劳动关系。王某提请仲裁，仲裁在审限之内未作出有效裁决，王某遂将争议提请至法院一审诉讼，要求单位支付其7-12月份的薪资16，800元，及违法解除劳动关系的赔偿金117，708元。

单位为了证明自身解除劳动关系的合法性，提供了劳动合同、员工手册及签收、解除王某劳动关系的意见函及回函、考勤打卡记录、工作流水单等证据，证明单位有进行调岗协商等事宜。

【裁判结果】

法院认为，2014年7月份王某按时参加考勤，单位虽以王某未穿戴劳动防护鞋具为由拒绝王某上岗，但同样地，单位未及时为王某协调解决换岗进行工作或采取其他措施解决防护用具穿戴事宜，造成员工出勤但无法提供劳动，故应当支付王某7月份工资2840元；以王某自8月份以后未出勤且无任何病假证明，未能提供任何劳动，旷工达到数月，构成单位《员工手册》

规定的严重违纪标准，故驳回其余月份的薪资及违法解除赔偿金的请求。

【案件焦点】

本案的焦点主要在两点：一是王某是否存在所谓旷工的行为，二是用人单位的解除行为是否合法且合理。

对于以上两点，笔者的观点都是赞同用人单位的利益，认为成立旷工行为且解除的行为兼具合法和合理性。

首先关于旷工行为的认定。在实务中，并非员工未请假缺勤就会被认定为旷工，会结合员工方很多的实际困难及客观上是否存在告知单位的阻碍，也会适时要求单位谨慎核实后方能解除，而不是未加任何的求证和告知，即单方解除劳动关系。结合本案的案情及证据，笔者对于旷工认定的观点如下：

第一，从举证规则和证据类别来看，电子数据已经被明确为民事案件证据的一种，在此用人单位也愿意配合进行司法鉴定产生的所有必要工作，也愿意承担如若数据造假、篡改所引起的鉴定费用、赔偿等法律责任。因此用人单位提交的考勤数据属于合法有效的证据。由于王某既不提交反证予以辩驳，也不提交对电子数据的载体进行有无篡改的司法鉴定，因此王某及其代理人单纯否认电子数据证据的三性是不应得到司法采信的。

结合庭审时王某配偶的自述及考勤数据，王某自8月之后存在长期的、连续的擅自缺勤行为不容置疑。退一步讲，单就王某自行提交确认的10月份考勤记录，就可以判定王某存在缺勤旷工的事实，而其代理人也确认王某是在没有请假也未获得准假的情况下，就缺勤不工作。因此，符合旷工的基本定义。

第二，王某所声称无法上班的理由并不存在。王某从未提交任何有效的医学证明，证明其有正当的、明确的、合理的无法工作的理由或情况。退一步讲，从2014年6月15日之后，王某就根本不存在任何能支持其无法出勤和无法上岗的必要证明，医院的诊断并未载明王某存在任何医学上的病情，也无任何医嘱证明其无法穿戴硬质保护鞋具，仅仅是王某一厢情愿地认知而已。如果说这样的证据就能认定王某存在无法上班工作的理由，那以后只要有员工去医院进行检查，在没有任何病假和医嘱证明的情况下，就可以无需遵守单位合法合理的劳动防护要求和工作安排了，也可以没有病假单就不用正常进行工作和劳动了。这种认定下的结论显然是不符合日常的管理规定的。

第三，从民事案件的证明标准来看，是一种证据优势和盖然性的标准。王某所主张的出勤但没有记录以及无法穿戴劳动防护用具的辩解，其始终无法提供确切有效或者足以反驳用人单位方证据的证明，因此，从证据规则和现在证明的盖然性来说，法律上的还原事实就是王某在连续长期没有请假的情况下缺勤未工作。

其次，关于解除的合法合理性。实务中仲裁和法院往往会对单位处罚手段的选择进行合理性考察。虽然法律并无此规定，但是在现实处理案件的过程中，法院或多或少地会干预或者在处罚手段上进行一种自我的主观判断，要求单位或多或少地进行审慎的核查和采取非解除的处罚手段，要求行为与处罚的手段之间要有一种平衡合理性。所以用人单位在进行处罚，尤其是违纪解除时一定要慎重考虑。好在本案中的用人单位基本做到了应有的协调和沟通，所以在裁判的结果中也能体现出司法对于用人单位处理方式的认可。

【案件观点】

本案中，王某及其代理人认为用人单位违法解除的理由主要有以下两点：

第一，解除理由违法。王某及其代理人认为根据法律规定，王某需严重违反公司规章制度并造成重大损失单位方能解除劳动关系。

第二，解除程序违法，王某及其代理人认为按照双方《员工手册》的约定，王某有权对单位的处罚提出异议，用人单位需要听取其辩解及意见，因单位未听取其个人当面的辩解，故属于违法解除。

但《劳动合同法》第三十九条第二款的原文却是“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，因此用人单位的解除行为恰恰是完全遵从了法律的严格规定，王某所谓的“造成重大损失”才是其主观臆断的“法外增设解除条件”，并不符合法律的相关规定。

本案中，用人单位解除之程序已经按照法定要求履行完毕，即在解除之前听取工会意见，用人单位也

已充分了解知晓王某拒绝工作的前后原因变化，均有相应的证明，法律并无要求单位必须听取员工的辩解，况且是否提出异议和辩解是王某一方的权利，并不是用人单位必须通知王某进行辩解的义务。

同时结合本案中用人单位处罚的跨度时间过长、单位拒绝员工未穿戴保护鞋具进行工作的合理性，以及单位是否足够审慎和尽到合理义务，笔者的观点如下：

一、关于解除权利：王某方的旷工事实一直存在且持续，用人单位只是一直出于和谐稳定和隐忍退让角度试图化解双方之间的分歧，因此处理此案的时间跨度略长，但这并不表示用人单位放弃向王某方进行处罚的权利。

二、关于劳动保护：用人单位要求王某穿戴绝缘、防砸的劳动保护鞋进入工作场所，是出于保护王某健康安全及法律的要求而提出的，并非恶意针对王某进行刁难，正所谓“没有规矩，不成方圆”，“法立而不行，与无法等”，如果说用人单位纵容或者放任王某不穿戴规定的劳动保护用具进出工作场所，那其他员工也都竞相仿效的话，岂不是反而不能实现法律规定的保障劳动安全的要求了？而且这样的妥协也会对单位的纪律管理造成不良的影响。

三、关于谨慎处分：本案中，用人单位一直试图与王某解决分歧，并且在沟通过程中一再退让。首先是不再要求王某提供病假及诊断证明，然而带来的结果却是王某既不休息也不工作，甚至发展到8月之后干脆就不来了；其次是让员工休养一段时间后，与王某协商换岗，同时解决王某因莫须有病情而无法穿戴保护鞋具及公司管理需遵守法律规定之间的矛盾，然而王某却是干了一天就无疾而终，最后是在11月中旬使用拼装定制劳动保护功能的鞋具解决王某的穿戴问题后，王某仍然以其他理由拒绝正常工作。

由此可见，用人单位已经尝试了所有能解决王某莫须有“困难”的方法，但是均被王某一一拒绝，本案纷争缘由均系王某无端拒绝合理建议并提出不合理要求，用人单位已经竭尽所能地采取合理措施，所以说处分解除之事是谨慎决断的结果。

【律师贴士】

本案中，笔者作为企业方律师参与了案件的全程，包括前期的建议及证据收集，虽然案情看似简单，但是在具体应对及案件梳理过程中，作为用人单位一方的企业还是要尽到审慎处罚的义务，否则争议胜算几何，孰难预料。提醒用人单位以下几点，避免出现无谓的法律风险。

及时处理

对于员工的违纪行为要及时进行处理，不要拖延过久。建议对于员工的违纪行为，自知道之日起1个月左右进行处罚、处分比较妥当。如果拖延时间过长，尤其期间还是正常计发薪资或按事假情形处理的，容易存在前后对待不一致的情况，将增大处罚手段合理性、不统一的风险。

多管齐下

处罚员工未必一定要呆板，在采取最重的处罚手段之前，可以尝试进行协商和沟通，既要积极听取员工的想法意见，也要审视企业自身情况，是否存在可以有效协调解决的其他方式。就如同本案中，用人单位先是建议员工进行休假休息，待康复后返岗工作，然后再进行协调换岗，并给予相应的选择权利，最后是通过个别的方法解决了员工无法上岗的阻力。因此，用人单位的沟通协调方式是比较到位的。当然这种协调和妥协，也不是说要用人单位毫无底线地听取员工的任意条件，只要在公司自身能接受妥协的条件中给予合理意见和选择即可。

风险意识

人单位在沟通处理员工的争议和要求的过程中，应当具备一定的风险意识，在处理的每个阶段都应当做好最终诉诸法律解决的意识，因此用人单位要设计好自身的想法和初衷，并保留相应过程的记录及材料，在此过程中，进行必要的催告及书面通知。

证据保留

争议案件最终诉诸法律后还是依赖于证据，所以建议单位在处理的过程中尽量书面化，以免错失原本对单位有利的证据形式。对于一些书面内容的确认，尽可能地进行签字认可，对于部分不予认可的内容也可以提示员工进行特别的标注和提出异议。对于无法送达员工签收的文件，应当尽可能选择员工提供的联系地址，对于未能投递成功的，也应当完整保留原件，不予拆封。由此，才能证明单位尽到了相应的审慎告知义务，才不会出现被认定没有证据可以证明的窘境。 责编/刘忠波