论我国缓刑的适用对象

白 天

（北京师范大学，北京100875）

在当今刑事政策的贯彻中，缓刑担当着重要的角色——恰当地避开了短期自由刑的诸多弊端，促进罪犯去恶从善，对罪犯再社会化有促进作用，同时有助于减少国家经济支出，[1]等等。正是因为其作用不可替代，缓刑的地位才日益提高，被称作当代刑法制度的宠儿[2]，在刑事政策学中被称为除刑罚和治安处罚之外的第三支柱[3]，并被视为一种有“多元作用的独立性的刑法反应手段”[4]。在立法上，《刑法修正案（八）》对我国的缓刑制度做出了重要的修改，新的法律规范更加贴近实际，更具有指导意义。在司法实践中，就缓刑的适用对象而言，不同的案件有不同的犯罪情节，而缓刑案件本身错综复杂且疏于整理。鉴于此，本文拟结合我国司法实践中缓刑的适用情况，对我国缓刑适用对象进行简要的样本分析，以期能发现缓刑适用中的不足，提出一些具有针对性和可行性的完善建议。

一、司法实践针对特定对象的缓刑适用情况

笔者对某法院近两年来的部分案件①数据来源：http://cyqfy.chinacourt.org/public/index.php?LocationID=1600000000。最后访问日期：2015年1月4日。进行了整理，抽取其缓刑和部分自由刑案件的样本，用以了解缓刑的适用情况。样本的截取时间段为2013年5月1日至2014年12月，样本数量为该法院对外公布的典型案例110个。在对这些样本分析的基础之上探讨罪名和犯罪情节与缓刑判决的可能性。

（一）适用缓刑的主要罪名

在选取的110个典型案例中，涉案人员164人；宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役刑，且犯罪分子非累犯，亦非犯罪集团的首要分子的案例（以下简称缓刑适用案例）共46个，涉案71人。其中，宣告缓刑的案例8个，共计11人，占总案例数的6.7%。适用缓刑的主要罪名有职务侵占罪、诈骗罪、非法使用武装部队专用标识罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪。适用缓刑各罪名占适用缓刑总量的比重如表1所示：

表1 适用缓刑的各罪名占缓刑总量的百分比

表1显示，职务侵占罪的适用率达55%，明显高于缓刑适用的总数量比。在样本中，职务侵占罪共5起，涉案人数为8人，其中判处缓刑的有6人，占该罪的75%。《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为。职务侵占罪之所以适用缓刑比率高，原因有三点。其一，这些犯罪的发生必须以一定的职业、职务为基础，通过追究其刑事责任，剥夺其一定的职业、职务条件，基本上能丧失其再犯可能。其二，这些犯罪人在犯罪前归属于单位，犯罪后，单位一般会解除劳动或者人事关系，对于犯罪人有很好的警醒作用。[5]其三，犯罪人往往利用职务便利，对法官的正确判断与裁决造成影响，在便利的“社会关系”下，使自己免于更严厉的刑事处罚。

表1还从侧面体现了缓刑适用集中在侵犯财产犯罪，占样本中缓刑犯的90%左右。造成此状况的原因有两点。其一，日常生活中，侵犯财产类犯罪十分常见，而在立法规范中，这类犯罪被判处三年以下有期徒刑、拘役刑的比较多。根据我国缓刑的立法规定，拘役和三年以下有期徒刑的犯罪分子没有被排除在缓刑适用的范围之外。其二，在司法实践中，面对此类案件，易偏重考虑经济处罚，甚至有以罚代刑的倾向，很多法院为了追求罚金刑而适用缓刑。依照法律规定，罚金应上交国库，归国家所有，但实际上罚金大比例地返还给了执法部门。这种大比例的返还，促使某些法院以对被告人判处罚金刑并及时缴纳为条件，换取对被告人宣告缓刑。[6]

在此，需要特别指出，对于适用缓刑罪名的讨论，并不意味着笔者希望能够对适用缓刑的罪种有所限定。相反，笔者认为，对适用缓刑的罪种进行限定没有必要且不科学。虽然某些国家或地区法律对不适用缓刑的罪名进行罗列，但如此规定难免将缓刑的适用限制过死，缺乏灵活性。既然没有放之四海而皆准的规则，那么仅需详细规定缓刑适用的形式条件即可，无需为缓刑设置刑种条件。

（二）适用缓刑的主要情节

犯罪情节在缓刑定罪量刑中起着重要的作用，某些犯罪情节甚至决定着是否能够适用缓刑。缓刑适用案件犯罪主要情节占缓刑宣告及总案件百分比如表2所示：

表2 犯罪主要情节占缓刑宣告及总案件百分比

2.总案件比重，指有该情节的罪犯，占缓刑适用案例总人数的比重。

在表2中，我们可以看出以下几点。

其一，没有一例过失犯被判处缓刑。过失犯罪的犯罪分子在主观上应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见；或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果。换言之，过失犯罪后果的发生是违背犯罪分子本意的。[7]本文认为，在法定的犯罪构成要件上尤其需要斟酌过失犯的特殊性，提高对过失犯的重视。

其二，事后积极赔偿作为“悔罪表现”的一种，在缓刑的定罪量刑中有较多的体现。事后积极赔偿久已有之，自夏商周直至清末均有“以财拔刑”①此处取犯罪人事后对被害人积极补偿，以换取减少刑罚之意。之说。但一般犯罪分子只要不是人性极其败坏，在犯罪后通常都会有悔过的表现，故不应将“事后积极赔偿”作为判定“悔罪表现”的唯一标准，还应综合考察犯罪分子犯罪前、犯罪中和犯罪后的表现。对此，我们当然有理由相信法官能够做出明智而公正的判决。

其三，面对诸多案例，不得不承认，不同的案件有不同的犯罪情节，而缓刑案件本身错综复杂且疏于整理。笔者认为，有必要在众多犯罪情节中进行提炼、总结，形成文字，佐助法官的判断。图表二仅在有限样本案例中，就筛选出几个共同的犯罪情节。经验丰富的法律工作者对手头案件进行分析、概括，定会有不少收获。笔者希望通过总结实践经验，将现有法律类化，使其更具有指导意义和操作性。

二、我国缓刑适用存在的问题

《刑法修正案（八）》对我国刑法结构体系进行了一定的调整，对缓刑制度做出了符合时代需求的变更。“良法”作为实践总结升华的结晶，并不是一成不变的，我们应该用发展的、批判的眼光来看待。基于此，对于我国刑法中缓刑适用对象的规定，笔者试提出以下几点看法。

（一）职务犯罪适用缓刑过多

笔者了解到，不仅在选取样本的法院，就全国范围而言职务犯罪缓刑率也高于其他犯罪。如内蒙古自治区赤峰市人民法院2007年职务犯罪的适用率达64.78%，高出缓刑平均适用率（37.32%）26.46个百分点。[8]职务犯罪缓刑率高居不下，由来已久。对此，《刑法修正案（八）》并没有做出适当的回应。虽然早在1996年最高人民法院就针对此现象专门颁布了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（以下简称《规定》），但适用情况不尽如人意。其一，职务犯罪由于其犯罪分子身份的特殊性，往往令法官两难：一方面要考虑到犯罪人的社会地位，另一方面要顾及到判决公正性和客观性。在多重作用的影响下，难免会采用折中的办法——适用缓刑。其二，人均收入水平提高。1996年的生活水平和经济状况与现在不可同日而语。当然，本文并无提升起刑点而姑息贪污、受贿等犯罪之意，而是呼吁修改相关规定，以适应时代的发展。

（二）缓刑适用时对犯罪人犯罪前的具体情形没有足够的考察

犯罪人犯罪前情节的考察对缓刑的适用有很大的影响，这方面的考察存在不足的地方甚至忽视了，这从侧面体现了我国的犯罪人刑前考察制度不够完善。如何在定罪量刑前对犯罪分子进行更加科学和全面的考察，是值得探讨的问题。对此，国内有不少学者提出了自己的看法。例如，吴宗宪教授在其书中描述国外缓刑使用情况时指出，使用缓刑的第一步是量刑前调查（presentenceinvestigation,PSI）或量刑前报告，量刑前调查报告是根据量刑前调查准备的、帮助法官正确判处刑罚的书面报告。[9]对此，冯全博士有共鸣。他认为，量刑前调查制度是将一些与犯罪事实无必然相关性的犯罪信息提供给法官，这种做法不仅符合刑罚的个别化原则，实际上也与刑罚的校正功能和感化功能相契合。[10]“如果说，刑罚的内在属性是惩罚与谴责，刑罚的功能应当是刑罚的内在属性在其运动中的外在表现，是刑罚内在属性的外化。”[11]在定罪量刑前如果能够全面了解犯罪人的生活习惯等各方面因素，就能更加公正合理地宣告刑罚，更好地作用于犯罪人，使其发生源自内心的改变，更好地回归社会。

三、我国刑法缓刑适用对象的完善

（一）增加对过失犯的缓刑适用

基于缓刑适用实质条件第三条“没有再犯罪的危险”，本文建议增设对过失犯的缓刑适用。“危害”是一个主观性很强的词，一般是积极追求违法犯罪后果发生的。过失犯罪从犯罪构成的角度看，犯罪人并不希望或没有料到会造成犯罪后果，犯罪人既不希望也没有放纵，反而排斥犯罪后果的发生。这种非出自犯罪人本意的犯罪，往往使犯罪人追悔莫及，积极悔过，进行事后补偿等，这就具备了适用以矫正为本质的缓刑条件。对过失犯适用缓刑，也契合刑罚个别化和刑法社会化的思想。因此，在客观全面地评价犯罪情况的基础上，能够增加对过失犯的规定，并对过失犯酌情量刑。

（二）加强监督，严格把关职务犯罪的缓刑适用

职务罪犯是缓刑适用的一大主体，很多职务犯在不符合缓刑适用对象要求的情况下，被判为缓刑。这是缓刑适用对象在职务犯罪界定方面的疏漏。我国现阶段缓刑适用的裁量权在审判机关手中，职务犯罪由于其特殊性，对于法官的自由裁量造成了极大的干扰，法官对职务犯罪的宣判往往“骑虎难下”。对于职务犯罪的缓刑适用，应加强检察机关的监督，例如赋予检察院缓刑裁量监督权等。在法官自由裁量权基础上加入“检察官自由裁量权”，便能有效地避免司法随意性、主观性等问题，从而促进此类案件的公正判决。与此同时，还应加强缓刑适用裁判程序的公开性和透明性，充分了解民众意见。只有充分考虑公众对法律效果的期待，才能更好地实现大多数人要求的正义，实现最大程度的公正。

[1]翟中东.论缓刑的四大价值[J].青少年犯罪问题,2001(1):11-13.

[2]甘雨沛.比较刑法学大全（下册）[M].北京:北京大学出版社,1997:1150.

[3]林山田.刑罚学[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司,1992:208.

[4]林山田.刑罚学[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司,1992:208.

[5]冯全.中国缓刑制度研究[D].中国政法大学,2005.

[6]刘志伟,左坚卫.徘徊在公正与功利之间的我国缓刑——对我国缓刑立法与司法的反思[J].郑州大学学报,2006(1).

[7]刘湘蓉.批判中完善——刑法第八次修正案后的缓刑立法再思考[J].怀化学院学报,2011(4).

[8]冯全.中国缓刑制度研究[D].北京:中国政法大学,2005.

[9]吴宗宪,陈志海,叶旦生,马晓东.非监禁刑研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:372.

[10]冯全.中国缓刑制度研究[D].北京:中国政法大学,2005.

[11]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2003:630.