已受行政处理的非法经营数额在追究刑事责任时如何处理

文◎戴 萍 赵 靖

［案情］2011年以来，犯罪嫌疑人颜某（重庆某摩托车股份有限公司销售员）未经“YAMAHA”注册商标所有人雅马哈发动机株式会社授权许可，伙同王某、李某等人在摩托车发动机盖这一商品上使用与雅马哈发动机株式会社注册商标“YAMAHA”相同的商标，生产假冒“YAMAHA”摩托车发动机盖。颜某组织的生产过程分为压铸、机加、喷漆三个环节，三个生产环节分别由上述不同犯罪嫌疑人承担。2012年10月26日，重庆市某区质量技术监督局认定颜某生产、销售假冒雅马哈摩托车发动机盖16219个，并对颜某处以罚款和没收非法所得共计967368元；2012年10月30日，公安机关将颜某逮捕，并经侦查认定颜某实际组织生产及销售假冒“YAMAHA”摩托车发动机盖共32553个，涉案金额984321元。

在追究侵犯知识产权行为刑事责任时，对已受行政处理的非法经营数额是否应当扣除,法律和司法解释没有明确规定。司法机关在办理本案过程中，对颜某已受行政处理的非法经营数额在追究其侵犯知识产权刑事责任时是否应当扣除存在争议:一种意见认为，本案行政处罚在前，刑事处罚在后，对已受行政处理的侵犯知识产权非法经营数额，在追究刑事责任时应当将处罚过的非法经营数额扣除，符合一事不二罚的原则;另一种意见认为，行政处罚不影响移送刑事处理，对已受行政处理的侵犯知识产权非法经营数额，在追究刑事责任时不应当将处罚过的非法经营数额予以扣除。

［速解］笔者同意第二种意见，理由如下：

从法律规定来看，行政处罚与刑事处罚不相冲突。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第14条规定“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”，但是并不能由此推定出已经经过行政处罚的，应当将非法经营数额扣除，不能以行政处罚代替刑事处罚。根据《行政处罚法》第38条的规定：“……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”而国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”由此可见，“不得以行政处罚代替刑事处罚”在我国有明确的法律依据，即使已经进行了行政处罚，若是构成犯罪，仍然要移送司法机关处理。

本案的难点是如何理解 “多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”？笔者认为，由于行政处罚法规定违法行为在2年内未被发现就不再给予行政处罚，与刑法规定的犯罪追诉期限不同，对于2年内多次实施的侵犯知识产权违法行为，每次均未达到定罪量刑标准的，如果未经行政处理，且累计数额构成犯罪的，应依法定罪处罚。对已经进行了行政处罚的金额，笔者认为在追究刑事责任，涉案金额不应当时扣除，但在判处罚金执行罚金刑时可以扣除，没有判处罚金的也可以作为量刑情节予以考虑。其依据可以参照《行政处罚法》第28条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条第3款的规定，行政机关已经给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

综上分析，笔者认为行政处罚不能代替刑事处罚，已受行政处罚不影响移送刑事处理，对于已受行政处理的非法经营数额在追究侵犯知识产权刑事责任时不应当予以扣除，但是对于行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，可以依法折抵相应罚金。颜某生产、销售假冒雅马哈摩托车发动机盖案中，应按照侦查机关查证的颜某实际组织生产及销售假冒“YAMAHA”摩托车发动机盖金额984321元予以计算犯罪金额。